Przewodniczący krajowej Rady Radiofonii



Pobieranie 88.36 Kb.
Data08.05.2016
Rozmiar88.36 Kb.


PRZEWODNICZĄCY

Krajowej Rady Radiofonii

i Telewizji






Warszawa, dnia 15 maja 2008 roku

MAKS Bochnia” Sp. z o.o.



ul. Nowy Świat 3

33-100 Tarnów


D E C Y Z J A Nr DK – 132/2008

Na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 37 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia 31 października 2007 roku spółki „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku oraz w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr 15/2008 z dnia 15 stycznia 2008 roku

postanawia się

utrzymać w mocy decyzję Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku w sprawie odmowy spółce „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zmiany koncesji Nr 087/P/2002-R z dnia 9 stycznia 2002 roku na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”, polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej z Bochni na Górę Wysokie k/Nowego Sącza w województwie małopolskim wraz z jednoczesnym podwyższeniem skutecznej mocy promieniowanej ERP z 1,0 kW do 3,0 kW oraz zmianą polaryzacji anteny z pionowej (V) na poziomą (H).



U z a s a d n i e n i e

Spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie uzyskała w dniu 9 stycznia 2002 roku koncesję Nr 087/P/2002-R na rozpowszechnianie lokalnego programu radiowego o charakterze uniwersalnym pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”, przeznaczonego do powszechnego odbioru.

Po rozpatrzeniu wniosku Koncesjonariusza z dnia 21 maja 2007 roku (zmodyfikowanego pismem z dnia 12 czerwca 2007 roku), złożonego w trybie art. 155 k.p.a., Przewodniczący KRRiT wydał w dniu 26 września 2007 roku decyzję Nr DK - 388/2007 o odmowie zmiany ww. koncesji, polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej z Bochni na Górę Wysokie k/Nowego Sącza w województwie małopolskim wraz z jednoczesnym podwyższeniem skutecznej mocy promieniowanej ERP z 1,0 kW do 3,0 kW oraz zmianą polaryzacji anteny z pionowej (V) na poziomą (H).

W piśmie z dnia 31 października 2007 roku spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zaskarżyła ww. decyzję i wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz uchylenie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. decyzji Nr DK - 388/2007, a następnie wydanie decyzji o treści zgodnej ze swoim pierwotnym wnioskiem z dnia 21 maja 2007 roku, zmodyfikowanego pismem z dnia 12 czerwca 2007 roku.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został złożony w terminie określonym w art. 127 § 3 w związku z art. 129 § 2 k.p.a.

Wnioskodawca nie zgadza się z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji oraz wskazuje jako niezasadne poszczególne argumenty zawarte w uzasadnieniu:



1. Wnioskodawca wskazał na argument, zgodnie z którym wnioskowana modyfikacja wpłynie silnie zakłócająco na zasięg planowanej stacji Krynica Maślana Góra 106,6 MHz, która to częstotliwość została uzgodniona w Planie Genewa 84 lecz dotychczas nie została przekazana przez Prezesa UKE do dyspozycji KRRiT. Wnioskodawca powołał się na zasadę prior tempore, potior jure (pierwszy w czasie, lepszy w prawie), która z tytułu posiadania przez spółkę „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. koncesji powinna przesądzać o przychyleniu się przez KRRiT do wniosku o zmianę koncesji. Zdaniem Wnioskodawcy za takim rozstrzygnięciem przemawia fakt, iż KRRiT dotychczas nie dysponuje tą częstotliwością ani też nie wiadomo czy i kiedy będzie nią dysponować. Wnioskodawca stwierdził, iż zgodnie z art. 37 ust. 3 i 3a ustawy o radiofonii i telewizji w związku z art. 114 i art. 115 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) kwestie warunków technicznych należą do kompetencji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w tym też wszelkie kwestie związane z uzgodnieniami międzynarodowymi, a wobec tego ostateczne rozstrzygnięcie powinien podjąć Prezes UKE. Ponadto, powołaną powyżej zasadę uwzględnia również art. 114 ust. 3 pkt 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym następuje rezerwacja częstotliwości o ile nie powoduje to kolizji z udzielonymi rezerwacjami częstotliwości. Wnioskodawca uważa, iż gdyby uznać, że konieczne będzie uzgodnienie wpływu zakłóceń planowanej stacji to możliwe są zmiany charakterystyki systemu antenowego dla wnioskowanego obiektu Wysokie k/Nowego Sącza czy też uzgodnienie odpowiednio mniejszej mocy ERP;

2. Wnioskodawca odniósł się również do argumentu, iż z punktu widzenia interesów mieszkańców Bochni, zainteresowanych tematyką lokalną dotyczącą ich miasta, najkorzystniejsze jest rozwiązanie obecne – przywracające obowiązywanie warunków koncesji Nr 087/P/2002-R, zgodnie z którym tematyka lokalna dotycząca Bochni i okolic wynosić ma nie mniej niż 10 % tygodniowego czasu nadawania. Według Wnioskodawcy nikt nie pytał mieszkańców Bochni co jest w ich interesie, a ogólne pojęcie rynku lokalnego i interesu mieszkańców nie może być uzasadnieniem wystarczającym w czasach powszechnej globalizacji i otwarcia Polski i jej mieszkańców na resztę Europy. Wnioskodawca stwierdził następnie, że w chwili obecnej nie można mówić o ochronie rynku lokalnego przez pryzmat zmuszania koncesjonariuszy do nadawania programu, w którym 10 % treści stanowić mają informacje tylko z ich miasta i okolicy, czyli z obszaru o promieniu 25 km, bo istotne są dla nich także informacje krajowe i światowe. Świadczą o tym, jego zdaniem, wyniki słuchalności stacji radiowych na poszczególnych rynkach lokalnych, gdzie pozycję lidera zajmują radia ogólnopolskie. Wnioskodawca uważa, że KRRiT w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazała czy rzeczywiście jej stanowisko jest podyktowane interesem społeczności lokalnej. Wnioskodawca wskazał, że Bochnia jako nieduże miasto jest w naturalny sposób związane właśnie z Tarnowem, Nowym Sączem i Krakowem, a o lokalności można mówić w dzisiejszych czasach wyłącznie w takich kategoriach, a nie w kategoriach jednego miasta i pięciu gmin. Wnioskodawca przywołał sprawę spółki „Radio Galicja” Sp. z o.o., do której wniosku o przeniesienie stacji nadawczej z Krynicy do Nowego Sącza, jego zdaniem, KRRiT się przychyliła, tym samym powiększając zasięg nadawania tego programu. Wnioskodawca argumentuje, że skoro KRRiT widzi możliwość wejścia stacji z Krynicy do Nowego Sącza, niezrozumiała jest dla niego odmowa w przypadku nadawcy z Bochni. Według Wnioskodawcy gdyby konsekwentnie stosować stanowisko KRRiT dotyczące tzw. stacji kroczących to w omawianym przypadku mamy „do czynienia z kroczeniem stacji z Krynicy na większy rynek w Nowym Sączu”. Wnioskodawca stwierdził także, że spółka „Radio Galicja” Sp. z o.o. nigdy nie uruchomiła działalności w Krynicy i od początku swej działalności produkuje program ze studia w Nowym Sączu. Według Wnioskodawcy KRRiT działa niezgodnie z tezami, na podstawie których oddaliła wniosek spółki „MAKS Bochnia” Sp. z o.o., w tym pluralizmu mediów poprzez wzbogacanie oferty programowej na danym rynku. Jego zdaniem uwzględnienie wniosku spółki „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. wzbogaciłoby ofertę programową na obszarze nadawania, w tym w Nowym Sączu, gdzie istnieje naturalne środowisko odbiorców programu nadawanego dotychczas przez spółki „MAKS Tarnów” Sp. z o.o. i „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. Zdaniem Wnioskodawcy stanowisko KRRiT nie ma uzasadnienia w kontekście obowiązującej w Polsce wolności gospodarczej, której podstawową zasadą jest konkurencja mogąca zwiększyć pluralizm w mediach. Ponadto, „teza o przejęciu rynku reklamowego przez podmiot silniejszy – należy tu rozumieć Wnioskodawcę – nie została poparta żadnymi danymi, ani też nie została uzasadniona, a wręcz przeciwnie Departament Reklamy stwierdził, że nie widzi przeciwwskazań do pozytywnego rozpatrzenia wniosku spółki MAKS Bochnia Sp. z o.o.”. Wnioskodawca stwierdził, że w myśl obowiązujących zasad „wszystkie podmioty gospodarcze są równe wobec prawa i nie można dyskwalifikować żadnego podmiotu w oparciu o subiektywne pojęcie potencjału gospodarczego”;

3. Wnioskodawca zakwestionował argumentację KRRiT zgodnie z którą w świetle zgromadzonych dowodów oraz jak wskazują doświadczenia w tym zakresie dotyczące lokalnych stacji radiowych, które przeniosły się z niedużej miejscowości do dużego miasta (tzw. „stacje kroczące”), istnieje uzasadnione przypuszczenie iż przeniesienie stacji nadawczej z Bochni w okolice Nowego Sącza, spowodowałoby iż mieszkańcy obszaru dotychczas objętego zasięgiem ustalonym w koncesji utraciliby możliwość odbioru programu, a w miejsce tematyki lokalnej poświęconej Bochni pojawiłyby się w programie audycje skierowane do nowego odbiorcy tj. do mieszkańców Nowosądecczyzny. Zdaniem Wnioskodawcy organ koncesyjny nie wskazał dowodów i konkretnych doświadczeń potwierdzających te argumenty. Jego zdaniem dotychczasowe stanowisko KRRiT - zgoda na retransmisję programu z Tarnowa do Bochni, jak pisze: „nie dawało lokalności tylko Bochni lecz szerszemu obszarowi bliższemu w dzisiejszych czasach pojęciu lokalności”. Ponadto stwierdził, że Bochnia jest położona na drodze dojazdowej z Krakowa do Nowego Sącza,


a to wskazuje na jej bliskość geograficzną z Nowosądecczyzną. Wnioskodawca stwierdził, że organ koncesyjny w podobnych stanach faktycznych i prawnych wydawał decyzje zmieniające, sam kreując zjawisko „stacji kroczących” i przychylając się do tych wniosków właśnie ze względów ekonomicznych oraz interesu strony. Na potwierdzenie swojej tezy podał przykłady ośmiu nadawców, w których przypadku KRRiT dokonała przeniesienia stacji nadawczej, co skutkowało uzyskaniem dostępu do znacznie większego rynku niż w pierwotnie przyznanej koncesji;

4. Wnioskodawca wskazał także na następujący argument z uzasadnienia decyzji: nawiązując do „polskich realiów gospodarczych”, o których we wniosku Koncesjonariusza, i płytkości (prawdopodobnie reklamowej) tego konkretnego rynku lokalnego tj. Bochni to z porównania z kilkoma nie „zsieciowanymi” radiowymi nadawcami lokalnymi, prowadzącymi działalności radiową na rynkach obejmujących zasięgiem od 75 do 126 tysięcy mieszkańców (a więc podobnie jak stacja nadawcza w Bochni) wynika, że zakończyli oni rok 2005 dodatnim wynikiem finansowym na prowadzonej działalności nadawczej, a ich sytuacja finansowa od 2002 roku uległa znacznej poprawie. Ustosunkowując się do ww. argumentu Wnioskodawca stwierdził, iż nie jest on podparty żadnymi liczbami a same dokumenty finansowe składane do KRRiT nie wyodrębniają takiej pozycji jak dodatni wynik na prowadzonej działalności radiowej. Nie wiadomo także wskutek jakich działań gospodarczych i finansowych podmioty prowadzące działalność nadawczą uzyskały dodatni wynik finansowy w 2005 roku oraz nie wskazano jakie straty podmioty te generowały do 2005 roku, co pozwoliłoby ocenić koszty i rentowność tych przedsięwzięć i obecną stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału, bowiem o uzasadnieniu ekonomicznym prowadzenia działalności nie decyduje wyłącznie dodatni wynik finansowy ale jego wartość w relacji do zainwestowanego kapitału. Ponadto nie określono potencjału gospodarczego tych rynków poprzez wskazanie liczby firm aby porównać to z danymi przedstawionymi przez Koncesjonariusza w jego wniosku. Według Wnioskodawcy nie można posługiwać się argumentem, że w 2001 roku Koncesjonariusz zdawał sobie sprawę z ograniczeń rynku i powinien realizować koncesję zgodnie z jej pierwotnymi postanowieniami, ponieważ od 2001 roku do chwili złożenia wniosku przez Koncesjonariusza w 2006 roku upłynęło 5 lat, które w sposób niewątpliwy pokazały, że te same osoby będące udziałowcami spółek „MAKS Tarnów” Sp. z o.o. i „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. nie są w stanie bilansować działalności prowadząc w sposób zupełnie odrębny dwie stacje radiowe – w Tarnowie i w Bochni. Wnioskodawca uważa, że w powyższym zakresie KRRiT przeczy sama sobie, bowiem w latach poprzednich znajdowała uzasadnienie do tego by udzielać zgodę na retransmitowanie programu z Tarnowa dla Bochni i to właśnie ze względów ekonomicznych jak również ze względu na to, że są to rynki bardzo silnie ze sobą związane zarówno kulturowo, ekonomicznie i społecznie. Zdaniem Wnioskodawcy o dostrzeganiu przez KRRiT problemów ww. spółek świadczy fakt, że obydwie koncesje (Nr 086/P/2002-R i Nr 087/P/2002-R) zostały przyznane odrębnym osobom prawnym jednak de facto tym samym osobom fizycznym, będącym udziałowcami obydwu podmiotów. Natomiast gdyby w 2001 roku doszło do przyznania koncesji zupełnie odrębnym podmiotom to wówczas i tak doszłoby do ich połączenia, jeżeli nie na gruncie własnościowym to na pewno na gruncie porozumień programowych i reklamowych;

5. Powołując się na argument, iż Koncesjonariusz składając wniosek o udzielenie koncesji powinien był być świadomy faktu, że będzie funkcjonować na mniejszym rynku reklamowym, a sygnał programu będzie docierać do niewielkiej liczby odbiorców Wnioskodawca stwierdził, iż KRRiT w przeszłości wyraźnie preferowała nadawców ogólnopolskich przyznając im potężne zasięgi techniczne, a w przypadku nadawców publicznych uzupełniając ich zasięgi o nowe częstotliwości. W tym kontekście zdaniem Wnioskodawcy trudno się dziwić, że nadawcy lokalni korzystają z każdej okazji aby uzyskać nowe częstotliwości, ubiegając się o nie w ogłaszanych postępowaniach koncesyjnych, pozwala to bowiem otworzyć jedyną drogę do realizowania rozwoju. Wnioskodawca zamieścił w uzasadnieniu wniosku tabelę obrazującą ilość decyzji wydawanych przez KRRiT, rozszerzających koncesje o nowe stacje nadawcze dla poszczególnych grup radiowych w latach 2001-2005. Według Wnioskodawcy KRRiT przed opublikowaniem ogłoszenia o możliwości ubiegania się o koncesję powinna dokonać wstępnej analizy atrakcyjności danej lokalizacji, a w przypadku stwierdzenia iż szanse na prowadzenie działalności lokalnej nie są duże, dokonywać przed ogłoszeniem takich uzgodnień z Prezesem UKE, które pozwolą na przesunięcie częstotliwości na inny zasobniejszy rynek. Zdaniem Wnioskodawcy, takim przykładem jest nieogłoszenie przez KRRiT częstotliwości w Legionowie i rozpoczęcie procedury jej przesunięcia do Warszawy;

6. Według Wnioskodawcy KRRiT całkowicie pomija fakt, że wyrażała zgodę na retransmisję programu z Tarnowa do Bochni, gdyż Bochnia znajduje się w zasięgu nadajnika z Tarnowa, tym samym wykonywanie koncesji przez Wnioskodawcę zgodnie z jej pierwotną treścią nie jest możliwe bez wprowadzenia zamieszania wśród słuchaczy, którzy na terenie Bochni będą odbierali dwa programy Radia ESKA (jeden z Tarnowa i drugi z Bochni).

Wnioskodawca zarzucił, że decyzja Nr DK - 388/2007 została wydana z naruszeniem przepisów proceduralnych i materialnych, w tym:

- art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym KRRiT w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją oraz ocenia możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu. Wnioskodawca stwierdził, iż KRRiT w uzasadnieniu decyzji nie udowodniła, że możliwe będzie wykonywanie koncesji i funkcjonowanie stacji chociażby na poziomie jej bilansowania tylko i wyłącznie na rynku Bochni i okolic, tym samym nie uwzględniła aspektów ekonomicznych funkcjonowania stacji lokalnej na tak małym rynku jak Bochnia i okolice;

- art. 34 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym Przewodniczący Krajowej Rady w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski" informacje o możliwościach uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego. Wnioskodawca wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z uzyskaniem nowej koncesji, a jedynie ze zmianą parametrów technicznych posiadanej już koncesji;

- art. 37 ust. 3 i 3a ustawy o radiofonii i telewizji w związku z art. 114 i art. 115 ustawy Prawo telekomunikacyjne, z których m.in. wynika, ze koncesja udzielana jest w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zaś Prezes UKE zgodnie z treścią art. 114 ust. 2 Prawa Telekomunikacyjnego dokonuje rezerwacji częstotliwości, zmienia ją lub cofa w porozumieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji. Wnioskodawca zarzuca, iż w przedmiotowej sprawie KRRiT pomimo istnienia uzasadnionego interesu Wnioskodawcy nie podjęła żadnych kroków, które jednoznacznie pozwoliłyby ustalić możliwości zmiany warunków technicznych zgodnie z jego wnioskiem;

- art. 77 k.p.a., który wskazuje, że organ administracji publicznej jest obowiązany do zebrania całego materiału dowodowego. Wnioskodawca uważa, że przepis ten został naruszony ze względu na niewyczerpujące rozpatrzenie całokształtu okoliczności i sytuacji występującej na rynku radiowym objętym zasięgiem nadawania na lokalnym rynku radiowym w Bochni i Nowym Sączu, przy uwzględnieniu wszystkich czynników, jakie wystąpiły przy wykonywaniu koncesji przez Wnioskodawcę, w tym zmiany warunków społecznych i wszelkich kwestii związanych z pojęciem lokalności;

- art. 7 k.p.a., który stanowi, iż w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasady: praworządności, prawdy obiektywnej, uwzględniania interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli). Wnioskodawca uważa powołując się na przedstawione wcześniej argumenty, że KRRiT wydając rozstrzygnięcia oparte o „uznanie administracyjne” nie traktuje wszystkich podmiotów równoprawnie. Według Wnioskodawcy KRRiT „nie uwzględniając szerszych potrzeb małych społeczności lokalnych takich jak społeczność Bochni i okolic i naturalnego związania z Tarnowem, Nowym Sączem i Krakowem kreuje sytuację niekorzystną zarówno dla Koncesjonariusza jak i dla społeczności lokalnej”;

- art. 8 k.p.a., który stanowi, iż organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli. Według Wnioskodawcy powyższa zasada została naruszona, poprzez brak spójnych argumentów merytorycznych w odniesieniu do wcześniejszej praktyki jaką KRRiT już stosowała w okresie powoływanej „Strategii działania KRRiT na rzecz ochrony lokalnego charakteru i pluralizmu oferty programowej w lokalnych mediach elektronicznych”. Wnioskodawca stwierdził, że we współczesnym świecie lokalne media elektroniczne to również Internet, który z punktu widzenia realiów gospodarczych i nakładów związanych z nim wydaje się najwłaściwszym sposobem komunikacji dla tak małych rynków jak Bochnia i okolice.

Według Wnioskodawcy stanowisko KRRiT w niniejszej sprawie jest niezgodne z orzeczeniem z dnia 8 kwietnia 2004 roku sygn. akt II SA 3883/02


(nie podano danych dotyczących sądu, który orzekał w tej sprawie). Wnioskodawca powołał się na następujące tezy ww. orzeczenia:

- w przypadku działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych, do istoty wolności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji, należy prawo samodzielnego kształtowania programu przez nadawcę;

- ustawa z 1992 r. o radiofonii i telewizji może zawierać ograniczenia wolności gospodarczej w regulowanej materii uzasadnione tylko ze względu na ważny interes publiczny. Z tego więc tylko punktu widzenia mogą być oceniane również ograniczenia wpływu nadawcy na program dokonywane w decyzji koncesyjnej, przy czym ciężar ich uzasadnienia, tzn. dowiedzenia, że są one dokonane ze względu na ważny interes publiczny, obciąża organ koncesyjny;

- ustawa z 1992 r. o radiofonii i telewizji wpływa na kształt nadawanego programu radiowego przy pomocy trzech rodzajów instrumentów prawnych. Po pierwsze, poprzez ustanowienie zasad odnoszących się zarówno do treści wszystkich nadawanych programów niezależnie od ich nadawcy, jak i zasad nadawania określonych rodzajów programów, zwłaszcza reklam. Po drugie, ustawa wpływa na kształt nadawanych programów poprzez ustanowione w niej zakazy, obowiązujące wprost wszystkich nadawców. Po trzecie, ustawa wpływa na kształt programu za pomocą przyjętych w niej wskaźników, wyrażonych w formie procentowej, odnoszących się do czasu nadawania określonych rodzajów programów, lub wyrażonych w jednostkach miary czasu (minutach i godzinach), określających zwykle czas, który mogą zajmować w programie reklamy i bloki reklamowe, albo w liczbach bezwzględnych, określających np. liczbę takich bloków;

- konstruowanie przez organ administracyjny ograniczeń i obowiązków, w szczególności w sferze konstytucyjnych praw i wolności, na podstawie przepisów określających zadania administracji należy również uznać za naruszenie określonej w Konstytucji (art. 7) i Kodeksie postępowania administracyjnego (art. 6) zasady praworządności.

Wnioskodawca uważa, że powyższe orzeczenie w świetle przytoczonego przez KRRiT art. 155 k.p.a. powinno w sposób jednoznaczny przesądzać o zmianie koncesji zgodnie z wnioskiem, tym bardziej że zmiana ta będzie miała istotny i pozytywny wpływ dla społeczności lokalnej Nowego Sącza i okolic, jak również na działalność Koncesjonariusza.

Odnosząc się do zarzutów Wnioskodawcy KRRiT stwierdziła, iż spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. posiada koncesję Nr 087/P/2002-R z dnia 9 stycznia 2002 roku na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze uniwersalnym pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”, zawierającego tematykę lokalną dotyczącą Bochni i okolic w wymiarze nie mniejszym niż 10 % tygodniowego czasu nadawania programu w godzinach 6.00-22.00, w którym audycje obligatoryjne, czyli lokalne dzienniki i publicystyka o problemach lokalnych, stanowić mają nie mniej niż 5 % tygodniowego czasu nadawania programu w tej porze.

Wnioskodawca wystąpił z wnioskiem o przeniesienie stacji nadawczej z Bochni na Górę Wysokie k/Nowego Sącza w województwie małopolskim wraz z jednoczesnym podwyższeniem skutecznej mocy promieniowanej ERP z 1,0 kW do 3,0 kW oraz zmianą polaryzacji anteny z pionowej (V) na poziomą (H). Na podstawie uchwały Krajowej Rada Radiofonii i Telewizji Nr 391/2007 z dnia 17 lipca 2007 roku Przewodniczący KRRiT wydał w dniu 26 września 2007 roku decyzję Nr DK - 388/2007 o odmowie przeniesienia stacji nadawczej oraz zmiany jej parametrów technicznych. Wnioskodawca zakwestionował powyższą decyzję i wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 31 października 2007 roku, złożonym przez spółkę „MAKS Bochnia” Sp. z o.o., KRRiT dokonała analizy prawidłowości przeprowadzonego postępowania i wyniku rozstrzygnięcia.

W tym miejscu należy przypomnieć, iż sytuacja na rynku Tarnowa i Bochni była przedmiotem wielu analiz Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Program „Radio MAKS” przed wydaniem w dniu 9 stycznia 2002 roku odrębnych koncesji Nr 086/P/2002-R i Nr 087/P/2002-R był nadawany na mocy koncesji Nr 88/94-R z dnia 2 grudnia 1994 roku. Do końca grudnia 2000 roku program był dostępny dla mieszkańców Tarnowa i okolic, a następnie, tj. od początku 2001 roku, uruchomiono jego nadawanie za pomocą odrębnego nadajnika również dla mieszkańców Bochni. W związku z ponownym ubieganiem się o udzielenie koncesji w Bochni, dotychczasowy Koncesjonariusz podjął decyzję o utworzeniu dwóch odrębnych spółek „MAKS Tarnów” Sp. z. o.o. i „MAKS Bochnia” Sp. z. o.o. Celem utworzenia tych spółek miało być prowadzenie dwóch stacji radiowych, rozpowszechniających dwa niezależne programy: w Tarnowie i Bochni.

Koncesjonariusz otrzymał nową koncesję zgodnie z treścią Ogłoszenia Przewodniczącego z dnia 23 października 2001 roku, które przewidywało możliwość uzyskania dwóch odrębnych koncesji na rozpowszechnianie lokalnych programów radiowych w Tarnowie i Bochni. Ogłoszenie to zostało sformułowane odrębnie dla obu stacji nadawczych w wyniku prośby dotychczasowego Koncesjonariusza Pana Adama Szklarza, rozpowszechniającego od 2 grudnia 1994 roku program radiowy o zasięgu lokalnym ze stacji nadawczej w Tarnowie oraz od 1 stycznia 2001 roku także poprzez retransmisję za pomocą stacji nadawczej w Bochni.

Jak już wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku Koncesjonariusz powinien rozpocząć nadawanie programu pod nazwą „Radio MAKS Bochnia” w dniu 9 stycznia 2002 roku, uruchamiając nowy, oryginalny program radiowy, na podstawie odrębnej koncesji, za pomocą stacji nadawczej, która dotychczas służyła retransmisji programu z Tarnowa.

Na wniosek Nadawcy Przewodniczący KRRiT dokonał zmiany koncesji Nr 087/P/2002-R poprzez przesunięcie terminu rozpoczęcia rozpowszechniania programu „Radio MAKS Bochnia” kolejno do dnia 10 września 2002 roku,
do 31 grudnia 2002 roku, a następnie do 1 lipca 2003 roku.

Decyzją Nr DK - 193/2004–5/087/P z dnia 28 września 2004 roku Przewodniczący KRRiT dokonał zmiany koncesji Nr 087/P/2002-R, która umożliwiała retransmisję programu rozpowszechnianego przez spółkę „MAKS TARNÓW” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na podstawie koncesji Nr 086/P/2002-R do 1 grudnia 2005 roku. Kolejną decyzją Nr DK - 270/2006–6/087/P z dnia 18 października 2006 roku prawo do retransmisji programu z Tarnowa została przedłużone do 30 czerwca 2007 roku.

Wnioskodawca był zobowiązany od dnia 1 lipca 2007 roku realizować warunki programowe posiadanej koncesji tj. rozpowszechniać w Bochni program radiowy pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”.

W dniu 4 lipca 2007 roku zostało do Nadawcy skierowane w trybie art. 10 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji wezwanie do nadesłania całodobowego programu „Radio MAKS Bochnia” wyemitowanego w dniu 3 lipca 2007 roku. W odpowiedzi na to wezwanie Spółka poinformowała pismem z dnia 5 lipca 2007 roku, że od 1 lipca 2007 roku został wyłączony nadajnik bocheński na okres wakacyjny oraz w oczekiwaniu na decyzję Przewodniczącej KRRiT odnośnie wniosku z dnia 21 maja 2007 roku w sprawie zmiany punktu XI koncesji i uzgodnienie nowych warunków technicznych tj. lokalizacji i parametrów nadajnika.

Następnie pismem z dnia 27 września 2007 roku spółka „MAKS Bochnia” Sp. z. o.o. poinformowała, iż po 2 miesiącach przygotowań oraz trwającym
od 1 września 2007 roku okresie intensywnych prób technicznych i programowych rozpoczęła z dniem 27 września 2007 regularną emisję programu radiowego.

KRRiT uważa, iż należy podtrzymać dotychczasowe stanowisko w zakresie aspektów technicznych wnioskowanej zmiany lokalizacji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku, zgodnie z którym przesunięcie częstotliwości 106,8 MHz z Bochni na górę Wysokie k/Nowego Sącza z jednoczesnym podniesieniem mocy do 3 kW i zmianą polaryzacji z pionowej na poziomą nie spowoduje wystąpienia istotnych zakłóceń już pracujących stacji polskich, jest więc możliwe chociaż wymaga przeprowadzenia uzgodnień międzynarodowych. W nowej lokalizacji spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. miała zamiar wykorzystywać system antenowy, użytkowany obecnie przez Radio Maryja i Diecezję Tarnowską. W związku ze znacznym zwiększeniem, w nowej lokalizacji, wysokości skutecznej anteny (średnio o ponad 210 m) i towarzyszącym mu wzrostem mocy promieniowanej zmiana usytuowania stacji nadawczej oraz jej szczegółowych parametrów spowoduje istotną zmianę i powiększenie jej zasięgu. Średni promień zasięgu stacji Wysokie 106,8 MHz wzrośnie o około 10 km, w porównaniu z zasięgiem w Bochni oraz w wyniku proponowanych zmian prawie całkowicie ulegnie zmianie dotychczasowy obszar pokrycia i Bochnia nie będzie obejmowana przez stację Wysokie 106,8 MHz. Z wyliczeń załączonych do mapki zasięgu obu stacji tj. przed i po zmianie wynikało, że liczba potencjalnych odbiorców programu ze 125 tysięcy zwiększy się do 329 tysięcy, a średni promień zasięgu stacji z 15,8 km do 25,8 km (opinia Departamentu Techniki Biura KRRiT z dnia 15 listopada 2006 roku).

W oparciu o analizy propagacyjne wykonane przez Departament Techniki Biura KRRiT z wykorzystaniem nowego oprogramowania oraz kompleksowej bazy danych należy także podtrzymać dotychczasowe twierdzenie, że wnioskowana modyfikacja wpłynie silnie zakłócająco na zasięg planowanej stacji Krynica Maślana Góra 106,6 MHz, która to częstotliwość została uzgodniona w Planie Genewa 84 lecz dotychczas nie została przekazana przez Prezesa UKE do dyspozycji KRRiT (dodatkowa opinia Departamentu Techniki Biura KRRiT z dnia 21 czerwca 2007 roku).

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Wnioskodawcy zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (pkt. 1) o pierwszeństwie do uzyskania zgody na zmianę lokalizacji w stosunku do ochrony częstotliwości uzgodnionych na Regionalnej Konferencji Radiokomunikacyjnej Genewa 1984. Należy podkreślić, iż gdyby takie podejście było stosowane, to wiele stacji dużej mocy uzgodnionych na tej konferencji nigdy by nie powstało, ponieważ uruchomienie stacji dużej mocy wymaga znacznie większego czasu niż stacji małej mocy. Ponadto, nie można domagać się ochrony czegoś, czego się nie posiada, a tak jest w tym przypadku. Spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. nie posiada uprawnień do dysponowania częstotliwością w Nowym Sączu.

Jednocześnie należy dodać, że zasięg stacji MAKS Tarnów 98,1 MHz nie pokrywa całego obszaru pokrytego przez stację Radio MAKS Bochnia 106,8 MHz i miasto Bochnia leży poza tym zasięgiem.

W odpowiedzi na stawiane zarzuty (pkt. 2 i 3 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) należy przypomnieć, że w „Strategii działania KRRiT na rzecz ochrony lokalnego charakteru i pluralizmu oferty programowej w lokalnych mediach elektronicznych”, opublikowanej na stronach internetowych w 2005 roku, KRRiT wskazała główne zagrożenia dla lokalności mediów, definiując pięć aspektów pluralizmu mediów i ich zawartości, a wśród nich „różnorodność geograficzną”. Zgodnie z tym pojęciem media powinny odzwierciedlać życie społeczności regionalnych i lokalnych oraz zawierać treści i elementy kultur lokalnych, regionalnych, kultury narodowej, a także zachować pluralizm źródeł informacji i programu. Zgodnie z polityką koncesyjną KRRiT sformułowaną we wspomnianym dokumencie za wyznaczniki lokalności programu gwarantujące realizację zadań mediów lokalnych uznaje się m.in. obecność tematyki lokalnej związanej z życiem społeczności lokalnej, swoistej dla danego terenu, oraz jej wymagany udział w programie.

Zapisy koncesji w kształcie ustalonym przez KRRiT mają na celu realizację zadań określonych w ustawie o radiofonii i telewizji w odniesieniu do konkretnego środowiska lokalnego, do którego adresowany jest program. Istotnym elementem tej polityki jest zapewnienie obecności w tych programach tematyki dotyczącej spraw i problemów lokalnych, ważnych dla społeczności, dla której program jest nadawany. KRRiT formułując zapisy do koncesji nie działała arbitralnie. Działania KRRiT w tym zakresie mają umocowanie w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji, ponieważ stanowią potwierdzenie deklaracji Wnioskodawcy zawartych we wniosku o udzielenie koncesji. Spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. przedstawiła Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji projekt programu o wyższym niż określony w koncesji udziale warstwy słownej, która miała dotyczyć tematyki lokalnej. W koncesji udział tej tematyki został określony na minimalnym poziomie 10 % tygodniowego czasu nadawania w godz. 6.00-22.00.

Skoro, zdaniem Wnioskodawcy Bochnia jako nieduże miasto jest w sposób naturalny związane z Tarnowem, jaki był cel ubiegania się o koncesje w obydwu miastach (KRRiT ogłosiła obydwie częstotliwości w wyniku prośby dotychczasowego koncesjonariusza w Tarnowie i Bochni). Warunki programowe przedmiotowej koncesji Wnioskodawca zna od dnia jej przyznania w 2002 roku i kwestionowanie ich obecnie wydaje się bezprzedmiotowe. Był również zorientowany, iż tematyka lokalna w programie nadawanym na podstawie ww. koncesji ma dotyczyć mieszkańców Bochni, a nie Tarnowa, Nowego Sącza i Krakowa. Zmiany warunków koncesyjnych dotyczących lokalności nie można tłumaczyć powszechną globalizacją i zmianą na lokalnych rynkach radiowych, gdzie pozycję lidera zajmują radia ogólnopolskie w sytuacji posiadania koncesji na program lokalny z obowiązkowym udziałem tematyki lokalnej. Wnioskodawca otrzymując koncesję na nadawanie programu w Bochni miał świadomość obowiązywania zawartych w niej warunków przez cały czas jej obowiązywania.

W „Strategii działania KRRiT na rzecz ochrony lokalnego charakteru i pluralizmu oferty programowej w lokalnych mediach elektronicznych” podkreślono, że uprawnienia Przewodniczącego KRRiT wyrażają się w określaniu liczby i rozmieszczenia prywatnych stacji radiowych i telewizyjnych, działających na terenie kraju, a także w stwarzaniu ram do określenia charakteru i zawartości nadawanych programów. Celem tych działań jest stworzenie możliwie szerokiej i wartościowej oferty programowej i zapewnienie tym samym odbiorcom wielorakiego wyboru. Jednym z elementów regulacji rynku mediów są Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT o możliwości uzyskania koncesji.

W przypadku wniosku Koncesjonariusza z dnia 21 maja 2007 roku organ uznał, że istnieją przesłanki do odmowy zmiany koncesji poprzez zmianę lokalizacji stacji nadawczej z Bochni na Górę Wysokie k/Nowego Sącza ze względu na ochronę interesu społecznego rozumianego jako interes odbiorców programu o zasięgu lokalnym skierowanego do mieszkańców Bochni i okolic. Byłby to wniosek, którego istotą jest pominięcie właściwej procedury koncesyjnej tj. pominięcia postępowania w trybie art. 34 oraz art. 36-37 ustawy o radiofonii i telewizji dającej równe szanse również innym podmiotom.

Wobec powyższego KRRiT uważa, iż z punktu widzenia ochrony interesów mieszkańców Bochni i konieczności przeciwdziałania kolejnemu przypadkowi tzw. stacji kroczącej, należy odrzucić argumenty Wnioskodawcy przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i podtrzymać dotychczasowe stanowisko w zakresie odnoszącym się do kwestii programowych.

Według KRRiT nieuprawniona jest sformułowana w pkt. 2 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy teza o dyskryminowaniu nadawcy programu „Radio MAKS Bochnia” w stosunku do innego nadawcy, tj. spółki „Radio Galicja” Sp. z o.o., bowiem wskazana Spółka nie wnioskowała o przeniesienie stacji nadawczej z Krynicy do Nowego Sącza, lecz o wskazanie w koncesji dodatkowej lokalizacji dla nadajnika emitującego program na tej samej częstotliwości, którą nadawca wykorzystuje w Krynicy /Góra Jaworzyna/. Postulat ten jest zgodny z zasadą racjonalnego wykorzystania zasobów częstotliwości, ponieważ nie powoduje utraty dotychczasowego zasięgu, natomiast stwarza możliwość pokrycia sygnałem obszarów dotychczas nim nieobjętych. Sytuacja ta jest odmienna od postulowanej przez Wnioskodawcę, który planuje zrezygnować z dotychczasowego obszaru nadawania na rzecz innego.

W tym miejscu należy również wskazać na treść Rekomendacji (99) 1 Komitetu Ministrów Rady Europy (omówionej w oficjalnym dokumencie KRRiT: „Obrona lokalności i demokracji lokalnej – strategia działania KRRiT na rzecz ochrony lokalnego charakteru i pluralizmu oferty programowej w lokalnych mediach elektronicznych – grudzień 2005”), zwracającej uwagę na niebezpieczeństwa związane z sieciowaniem (networking) oraz konieczność zagwarantowania pluralizmu treści w lokalnych mediach elektronicznych.

Wnioskodawca w pkt. 3 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołał się na praktykę organu koncesyjnego, który w przeszłości wydawał decyzje przychylające się do wniosków o zmianę lokalizacji stacji nadawczej (tzw. stacje kroczące), przytaczając osiem przykładów decyzji Przewodniczącego KRRiT w sprawie zmiany koncesji, w tym decyzje o przeniesieniu stacji nadawczej z Łomianek (w rzeczywistości z Nowego Dworu) do Warszawy (koncesja Nr 116/P/2002-R).

W związku z powyższym argumentem należy stwierdzić, iż istotnie w przeszłości takie decyzje były wydawane, jednakże praktyka organu koncesyjnego uległa w tym zakresie zmianie. Spośród ośmiu wskazanych decyzji, tylko jedna (dotycząca koncesji Nr 116/P/2002-R) zapadła w roku 2007, ponadto stan faktyczny w tej sprawie nie daje podstaw do uogólnień odnośnie polityki KRRiT. Pozytywna decyzja o przeniesieniu stacji z Nowego Dworu do Warszawy wynikała z faktu, iż w decyzji koncesyjnej Nr 116/P/2002-R wskazano, że w zasięgu stacji nadawczej leży północna część Warszawy, co znalazło odzwierciedlenie w naliczeniu opłaty koncesyjnej.

W uzasadnieniu wydanej w ww. sprawie decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr DK - 298/2007 – 4/116/P z dnia 31 sierpnia 2007 roku stwierdzono m.in.: ustalony w koncesji Nr 116/P/2002-R zasięg rozpowszechniania programu, obejmujący część gmin Warszawy (Warszawa-Bemowo, Warszawa-Białołęka, Warszawa-Bielany, Warszawa-Centrum, Warszawa-Targówek) nie pozwala na uznanie stacji nadawczej przeniesionej z Nowego Dworu Mazowieckiego do Warszawy za „stację kroczącą”, a także gdyby nie fakt, że w dniu wydania koncesji zasięg techniczny pozwalał nadawcy na dotarcie z ofertą programową do mieszkańców Warszawy w wymienionych wyżej dzielnicach należałoby uznać, że zmiana lokalizacji stacji nadawczej jest radykalną zmianą przedmiotu postępowania (obszaru) i stwarza istotne zagrożenie dla lokalności mediów, co stałoby się przyczyną odmowy dokonania zmiany.

KRRiT stwierdziła, iż w odniesieniu do kwestii ekonomicznych podnoszonych przez Wnioskodawcę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy także należy w całości podtrzymać argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji Nr DK -388/2007.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę Wnioskodawcy, iż przed udzieleniem 9 stycznia 2002 roku koncesji Nr 087/2002-R spółce „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. (utworzonej 27 marca 2001 roku, specjalnie w celu wystąpienia jako wnioskodawca w postępowaniu koncesyjnym na Ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia 23 października 2001 roku), program pod nazwą „Radio MAKS” był emitowany w Tarnowie i Bochni na mocy koncesji Nr 88/94-R przyznanej Adamowi Szklarzowi, jednemu z czterech właścicieli spółki cywilnej „MEDIUM” – Radio „MAKS”, w ramach której był realizowany program radiowy.

Koncesjonariusz – pan Adam Szklarz pismem z dnia 15 maja 2001 roku (sygnowanym również przez panią Krystynę Latałową - Prezesa Zarządu spółki cywilnej „MEDIUM” – Radio „MAKS”) wystąpił do KRRiT z wnioskiem o:

- wyrażenie zgody na nadawanie dwóch odrębnych programów w Tarnowie i Bochni;

- zmianę formuły programu;

- podwyższenie maksymalnej skutecznej mocy promieniowania ze 100 W do 1 kW dla stacji emisyjnej w Bochni.

W w/w piśmie Koncesjonariusz stwierdził, że koncepcja radia retransmitującego dotychczas program z Tarnowa, wzbogacony o informacje z Bochni, korespondencje, materiały reporterskie i liczne wywiady, jest jednak niewystarczająca. Jak zaznaczył Koncesjonariusz „Po rozpoznaniu opinii środowiska bocheńskiego, zbadaniu rynku i przeprowadzeniu stosownych analiz dotyczących oczekiwań słuchaczy w stosunku do radia” widzi potrzebę stworzenia oddzielnego programu.

Z bardzo obszernego uzasadnienia w/w pisma na uwagę zasługują również następujące fragmenty: „…Poszerzenie zasięgu (stacji w Bochni do 1 kW) ma istotne znaczenie również ze względów komercyjnych – pozwoliłoby na zdobycie nowych rynków reklamowych i pozyskanie dodatkowych środków finansowych na funkcjonowanie radia…” oraz „…Zdobyliśmy już pewną wiedzę i doświadczenie, posiadamy ambicje i środki do dalszego rozwoju. Liczymy, iż pozytywna decyzja KRRiT uczyni ten rozwój możliwym”.

Krajowa Rada pozytywnie rozpatrzyła wniosek Koncesjonariusza i w procesie „rekoncesjonowania” ogłosiła możliwość przyznania koncesji odrębnie w Tarnowie i Bochni.

Z uzasadnienia do w/w wniosku, który znalazł swoje odzwierciedlenie w Ogłoszeniu KRRiT, wynikało, że Koncesjonariusz przed zwróceniem się do KRRiT o wyrażenie zgody na nadawanie dwóch odrębnych programów w Tarnowie i Bochni, dokładnie przeanalizował aspekty ekonomiczne funkcjonowania samodzielnej stacji radiowej na rynku bocheńskim, bowiem emitował program na terenie Bochni od 1 stycznia 2001 roku, a więc nadawca nie był nowicjuszem na tym rynku.

Oceniając wniosek koncesyjny złożony przez spółkę „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. na ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT z dnia 23 października 2001 roku pod względem ekonomiczno-finansowym, uwzględniono doświadczenie udziałowców Wnioskodawcy, którzy już wcześniej prowadzili działalność nadawczą w Bochni. Poddano analizie dokumentację finansową spółek cywilnych „MEDIUM” i Agencji Reklamowej „RADIO MAKS”, w ramach których realizowany był uprzednio program radiowy. Z podsumowania analizy wynikało, że dotychczasowa działalność przynosiła zyski, w części przeznaczane na rozwój stacji radiowej. Pozytywnie została oceniona, udokumentowana w zakresie możliwości finansowych, deklaracja woli wspólnika Spółki do udzielenia jej pożyczki na pokrycie wydatków inwestycyjnych.

Należy przypomnieć, że proces ponownego udzielenia koncesji (zwany umownie „rekoncesjonowaniem”) nałożył się w czasie na bardzo trudne uwarunkowania zewnętrzne, w których samodzielni nadawcy prowadzili działalność radiową. Uwarunkowania te, związane z dekoniunkturą w gospodarce, wywarły negatywny wpływ na głębokość rynku reklamy radiowej mającym zasadnicze znaczenie dla finansowej kondycji nadawców komercyjnych, powodując kryzys finansowy w większości lokalnych stacji radiowych.

W kontekście powyższego, dobra sytuacja finansowa spółek cywilnych, w ramach których była wykonywana działalność stacji radiowej „RADIO MAKS”, a których właścicielami były te same osoby fizyczne, które utworzyły odrębne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością MAKS-Bochnia i MAKS-Tarnów, była dla KRRiT ważnym argumentem świadczącym, że właściciele spółki „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. osiągający dobre wyniki w trudnych warunkach rynkowych, stanowią dodatkową gwarancję nieprzerwanej działalności radiowej na terenie bocheńskim.

9 stycznia 2002 roku spółka „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. otrzymała koncesję Nr 087/P/2002-R na rozpowszechnianie programu radiowego o charakterze uniwersalnym pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”.

26 marca 2002 roku KRRiT podjęła uchwałę Nr 213/2002 wyrażającą zgodę na zwiększenie mocy nadajnika stacji nadawczej z 0,1 kW do 1 kW. Postanowienie Prezesa URTiP zostało wydane 22 października 2002 r. Zgodnie z decyzją Nr DK -320/2002 z 28 listopada 2002 roku emitowany program miał obejmować swoim zasięgiem 133 tys. mieszkańców Bochni i okolic, co w porównaniu z poprzednim zasięgiem ludnościowym dało wzrost o 70 tys. mieszkańców.

14 sierpnia 2002 roku, a więc po 7 miesiącach od daty przyznania koncesji oraz po 4 miesiącach od podjęcia przez KRRiT w/w uchwały, spółka „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. wystąpiła do KRRiT o wyrażenie zgody na objęcie 100 % udziałów Spółki przez spółkę „AGORA” S.A.

Krajowa Rada odmówiła dokonania zmiany koncesji, między innymi dlatego, że w jej ocenie celem złożenia wniosku mogło być osiągnięcie korzyści majątkowych przez udziałowców spółki „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. (decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr DK – 299/2002 z dnia 25 listopada 2002 roku wydana na podstawie uchwały KRRiT Nr 513/2002 z dnia 17 września 2002 roku).

Po dwóch latach (5 listopada 2004 r.) Koncesjonariusz - spółka „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. ponownie złożył do KRRiT wniosek, tym razem o udzielenie zgody na zbycie przez dotychczasowych wspólników wszystkich należących do nich udziałów w kapitale zakładowym spółki Koncesjonariusza i zmianę koncesji poprzez zmianę listy wspólników Koncesjonariusza.

Postępowanie zostało umorzone, bowiem potencjalny nabywca poinformował o rezygnacji z zamiaru nabycia udziałów w spółce „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. (decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr DK – 091/2005 z dnia 23 marca 2005 roku wydana na podstawie uchwały KRRiT Nr 80/2005 z dnia 22 lutego 2005 roku)

Po kolejnych dwóch latach, pismem z dnia 4 września 2006 roku Koncesjonariusz poinformował KRRiT, że w dniu 30 sierpnia 2006 roku spółka „Radio ESKA” S.A. nabyła 48 % udziałów w kapitale zakładowym od czterech dotychczasowych wspólników oraz zwrócił się do KRRiT o wyrażenie zgody na przekroczenie przez „Radio ESKA” S.A. progu 50 % udziałów w spółce „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. i wnioskował o wpisanie spółki „Radio ESKA” S.A. w skład udziałowców Spółki.

„Radio ESKA” S.A. zawarła warunkowe umowy sprzedaży z dotychczasowymi wspólnikami Spółki. W przypadku pozytywnej decyzji KRRiT, umowy miały zostać zrealizowane i spółka Radio ESKA S.A. posiadałaby 56 % udziałów w spółce „MAKS Bochnia” Sp. z o.o.

Decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr DK - 018/2007-8/87-P z dnia 12 stycznia 2007 roku, wydaną na podstawie uchwały KRRiT Nr 637/2006 z dnia 12 grudnia 2006 roku, koncesja została zmieniona poprzez dopisanie spółki „Radio ESKA” S.A. do struktury właścicielskiej Koncesjonariusza.

Z powyższych działań można wysnuć wniosek, że udziałowcy spółki „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o., będąc jednocześnie we władzach Spółki, większą wagę przywiązywali do sprzedaży posiadanych udziałów niż do uruchomienia samodzielnego programu lokalnego w Bochni, a z dokumentacji będącej w posiadaniu KRRiT wynika, iż Koncesjonariusz jedynie raz, w lipcu 2003 roku, rozpoczął próbną emisję programu (pismo Koncesjonariusza z dnia 29 lipca 2003 roku). Zdaniem Koncesjonariusza, realizację pełnego programu uniemożliwił brak środków finansowych w Spółce. Natomiast ze sprawozdawczości finansowej Spółki, corocznie przedstawianej do KRRiT, wynikał brak realizacji deklaracji dotyczących finansowania przedsięwzięcia, zawartych we wniosku o koncesję.

Na tle wyżej opisanych działań spółki „MAKS-Bochnia” Sp. z o.o. w logiczną całość układają się kilkakrotne wnioski o zmianę terminu rozpoczęcia nadawania programu oraz o czasową retransmisję programu radia MAKS z Tarnowa (wzbogaconego o bloki programowe i audycje poświęcone problematyce lokalnej), a następnie o zmianę nazwy programu na ESKA Nowy Sącz (wycofany przez Koncesjonariusza po odmownej uchwale KRRiT).

We wniosku z dnia 31 października 2007 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona stwierdza, że minione lata pokazały, iż te same osoby będące udziałowcami spółek MAKS Bochnia i MAKS Tarnów nie są w stanie bilansować działalności prowadząc w sposób zupełnie odrębny dwie stacje radiowe – w Tarnowie i Bochni (pkt. 4). Z przywołanej powyżej dokumentacji wynika, że nawet nie próbowały, bowiem nie wyposażyły spółki „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. w odpowiednie środki finansowe niezbędne do realizacji projektu - stacji radiowej w Bochni.

Natomiast, jeżeli Koncesjonariuszowi nie odpowiadają warunki wykonywania koncesji na terenie Bochni i okolic, może zastosować różne rozwiązania, np. połączyć spółki MAKS Tarnów i MAKS Bochnia i jednocześnie przenieść prawa do wykonywania koncesji Nr 087/P/2002-R na spółkę „MAKS-Tarnów” Sp. z o.o. lub zrezygnować z wykonywania koncesji na terenie Bochni.

Do wniosku z 31 października 2007 roku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona załączyła odpis z KRS wg stanu na dzień 16 lipca 2007 roku, z którego wynika, że w spółce „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. jest pięciu udziałowców, w tym 4 udziałowców będących nimi w dniu udzielenia koncesji oraz nowy udziałowiec – „Radio ESKA” S.A., który posiada 48 % udziałów w strukturze właścicielskiej Koncesjonariusza. Tymczasem, z będącego w posiadaniu KRRiT oświadczenia spółki „Radio ESKA” S.A. wynika, że jest ona właścicielem 56 % udziałów w spółce „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. i 55,67 % udziałów w spółce „MAKS Tarnów” Sp. z o.o. Tak więc, od daty przyznania koncesji Nr 087/P/2002-R do wydania przez KRRiT omawianej decyzji odmownej, zmieniła się sytuacja. Jak wynika ze sprawozdania za 2006 rok, spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. jest jednostką podporządkowaną, wchodzącą w skład grupy kapitałowej „ZPR” S.A.

Nawiązanie w uzasadnieniu decyzji KRRiT do argumentu porównania sytuacji Koncesjonariusza z kilkoma nie „zsieciowanymi” radiowymi nadawcami lokalnymi, których sytuacja finansowa od 2002 roku uległa znacznej poprawie, a 2005 rok zakończyli dodatnim wynikiem finansowym, miało na celu pokazanie, iż możliwe jest wcale niełatwe utrzymanie się na niewielkich rynkach reklamowych samodzielnych stacji radiowych, podczas, gdy obecnie Koncesjonariusz jest w dużo lepszej sytuacji, mając możliwość dostępu do reklamy pozyskiwanej na rynku lokalnym (według Koncesjonariusza płytkim) jak również uzyskiwanej centralnie w ramach sieci ESKA, poprzez własnego brokera reklamowego – spółkę Time.

Jednocześnie nie można uznać zarzutu Wnioskodawcy, iż przy wyżej omówionym argumencie organ koncesyjny „- nie wskazał jakie straty
podmioty te (nie „zsieciowani” radiowi nadawcy lokalni) generowały do 2005 roku, co pozwoliłoby ocenić koszty i rentowność tych przedsięwzięć oraz obecną stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału, bowiem o uzasadnieniu ekonomicznym prowadzenia działalności nie decyduje wyłącznie dodatni wynik finansowy ale jego wartość w relacji do zainwestowanego kapitału”. Z posiadanej przez organ koncesyjny wiedzy wynika, iż spółka „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. pomimo składanych deklaracji, nawet nie dokonała koniecznych inwestycji w celu realizacji założonego przedsięwzięcia i uruchomienia lokalnej stacji radiowej w Bochni (właściciele Spółki zainwestowali w nią do końca 2005 roku, na etapie tworzenia spółki jedynie 50 tys. złotych z przeznaczeniem na obowiązkowy kapitał zakładowy).

W pkt. 5 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Wnioskodawca stwierdził, iż KRRiT preferowała nadawców publicznych uzupełniając ich zasięgi o nowe częstotliwości. Ponadto, nadawca twierdzi, iż KRRiT przed opublikowaniem ogłoszenia o możliwości ubiegania się o koncesję powinna dokonać wstępnej oceny atrakcyjności danej lokalizacji, a w przypadku stwierdzenia, iż szanse na prowadzenie działalności lokalnej nie są duże, dokonywać przed ogłoszeniem takich uzgodnień z Prezesem UKE, które pozwolą na przesunięcie częstotliwości na inny zasobniejszy rynek. Zdaniem nadawcy, takim przykładem jest nieogłoszenie przez KRRiT częstotliwości w Legionowie i rozpoczęcie procedury jej przesunięcia do Warszawy.

KRRiT stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu powyższe argumenty nie mają bezpośredniego znaczenia dla sprawy, gdyż Ogłoszenie Przewodniczącego KRRiT na podstawie którego nadawca uzyskał koncesję, zostało opublikowane w październiku 2001 roku, ponadto jak wynika z ustalonej linii orzecznictwa sądów administracyjnych, Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT są niezaskarżalne.

Natomiast w odniesieniu do argumentu Wnioskodawcy dotyczącego częstotliwości w Legionowie należy stwierdzić, iż jest on nieprawdziwy, ponieważ Ogłoszenie zawierające częstotliwość w Legionowie zostało opublikowane w Monitorze Polskim z dnia 18 marca 2008 roku, Nr 22, poz. 221.

W zakresie twierdzenia Wnioskodawcy zawartego w pkt. 6 uzasadnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy KRRiT uważa, iż za „zamieszanie wśród słuchaczy” odpowiadają spółki „MAKS Tarnów” Sp. z o.o. i „MAKS Bochnia” Sp. z o.o., które występując o udzielenie koncesji zadecydowały o sposobie ich realizacji, w wyniku którego słuchacze w Bochni mają dostęp do realizacji tematyki lokalnej związanej ze swoim miejscem zamieszkania niezależnie w dwóch programach rozpowszechnianych przez te Spółki. W tym miejscu należy zaznaczyć, że właścicielami obu Spółek są te same podmioty.

W związku z powyższymi argumentami, Wnioskodawca stwierdził, iż swym rozstrzygnięciem KRRiT naruszyła zarówno przepisy materialnoprawne


(art. 36 ust. 1 pkt. 1 i 2, art.  34 ust. 1, art. 37 ust. 3 i 3a ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 114 i art. 115 ustawy Prawo telekomunikacyjne) oraz przepisy dotyczące postępowania przed organami administracyjnymi (art. 7, 8 oraz art. 77 k.p.a.). Nadawca powołuje się również na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2004 roku (Sygn. akt II SA 3883/02), zgodnie z którym w przypadku działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych, do istoty wolności o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) należy prawo samodzielnego kształtowania programu przez nadawcę.

W ocenie KRRiT nie mają uzasadnienia argumenty Wnioskodawcy odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy o radiofonii i telewizji oraz związanych z nią przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne. Celem toczącego się postępowania, wszczętego w oparciu o wniosek Spółki, nie jest udzielenie koncesji tylko jej zmiana w oparciu o przepis art. 155 k.p.a. W związku z powyższym organ administracji w przedmiotowym postępowaniu ocenia dowody w oparciu o dyspozycję art. 155 k.p.a., kierując się oczywiście przepisami prawa, ale tylko takimi, które zawierają normy dające się zastosować w konkretnym postępowaniu. Jeśli Wnioskodawca złoży wniosek o udzielenie koncesji lub jej rozszerzenie, po ukazaniu się Ogłoszenia Przewodniczącego o możliwości uzyskania koncesji, to wtedy taki wniosek będzie rozpatrywany w oparciu o kryteria wskazane w art. 36 ustawy o radiofonii i telewizji.

Zgodnie z art. 155 k.p.a. organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki: strona wyraziła zgodę na zmianę lub uchylenie decyzji, przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji oraz za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony.

W przedmiotowym postępowaniu, Przewodniczący KRRiT nie podjął żadnych kroków służących zmianie warunków technicznych koncesji, ponieważ w swoim rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnym sprzeciwił się właśnie zmianie koncesji polegającej na zmianie warunków technicznych. Nie zaszła więc konieczność uzgadniania z Prezesem UKE zmiany warunków technicznych na mocy


art. 37 ust. 1 pkt. 3 ustawy o radiofonii i telewizji. Nie zachodzi również potrzeba prowadzenia postępowania w sprawie zmiany rezerwacji częstotliwości.

Nieuprawnione są również twierdzenia Koncesjonariusza wyprowadzone z cytowanego wyroku. Organ regulacyjny nie kwestionuje uprawnień Koncesjonariusza do samodzielnego kształtowania programu przez nadawcę, oraz do ponoszenia z tego powodu odpowiedzialności zgodnie z przepisem art. 13 ustawy o radiofonii i telewizji. Nie jest natomiast uprawnione wywodzenie z powyższej tezy, iż Koncesjonariusz prowadząc działalność gospodarczą polegającą na rozpowszechnianiu programu radiowego nie jest związany, jeśli chodzi o prowadzenie tej działalności, żadnymi innymi normami prawa oprócz konstytucyjnej zasady korzystania z wolności i praw wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ta sama Konstytucja RP wskazuje w art. 54 ust. 2 na możliwość koncesjonowania radiofonii i telewizji, na którym to przepisie oparł się racjonalny ustawodawca tworząc ustawę o radiofonii i telewizji. A zatem podmiot prowadzący działalność gospodarczą polegającą na rozpowszechnianiu programu radiowego albo telewizyjnego, korzystając z praw i wolności zagwarantowanych mu przez Konstytucję, jest zarazem mocą tejże Konstytucji związany pewnymi zasadami, których treść urzeczywistniają wskazane przez Konstytucję ustawy, jakimi w szczególności są ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), ustawa o radiofonii i telewizji oraz ustawa Prawo Telekomunikacyjne.

Należy podkreślić, iż wydana koncesja dotyczy konkretnego obszaru oraz odnoszącej się do niego tematyki lokalnej. W tym właśnie zakresie Nadawca kształtuje program samodzielnie.

W odniesieniu do argumentów natury procesowoadministracyjnej, należy stwierdzić, iż podnoszona przez Koncesjonariusza zasada stanowiąca, iż tzw. „uznanie administracyjne” musi mieć rzeczowe uzasadnienie, jest realizowana przez organ koncesyjny. Organ koncesyjny prowadząc postępowanie z wniosku o zmianę koncesji, świadomy przysługujących mu uprawnień w zakresie uznania, kieruje się przede wszystkim przepisami prawa i działa na podstawie przepisów prawa, tak jak stanowi to art. 6 k.p.a.

Ponadto, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 Kpa i nierozpatrzenia wszelkich okoliczności sprawy w tym, jak to określił Koncesjonariusz „zmiany warunków społecznych i wszelkich kwestii związanych z pojęciem lokalności”, należy stwierdzić iż organ administracji w skarżonej decyzji administracyjnej przeprowadził analizę działalności koncesyjnej Wnioskodawcy od momentu udzielenia koncesji w roku 2002, oraz wskazał na cytowany dokument: „Obrona lokalności i demokracji lokalnej – strategia działania KRRiT na rzecz ochrony lokalnego charakteru i pluralizmu oferty programowej w lokalnych mediach elektronicznych – grudzień 2005”, opublikowany na stronie internetowej jako oficjalny dokument organu administracji, ukazujący politykę organu regulacyjnego w zakresie obrony lokalności. Wobec powyższego, twierdzenia Wnioskodawcy w tym zakresie są również nieuprawnione.

KRRiT postanowiła podtrzymać swoje dotychczasowe stanowisko, zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku.

Wobec tego KRRiT podjęła w dniu 15 stycznia 2008 roku uchwałę Nr 15/2008, w której upoważniła Przewodniczącego KRRiT do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję Nr DK - 388/2007 z dnia 26 września 2007 roku, w sprawie odmowy spółce „MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zmiany koncesji Nr 087/P/2002-R z dnia 9 stycznia 2002 roku na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą „Radio MAKS Bochnia”, polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej z Bochni na Górę Wysokie k/Nowego Sącza w województwie małopolskim wraz z jednoczesnym podwyższeniem skutecznej mocy promieniowanej ERP z 1,0 kW do 3,0 kW oraz zmianą polaryzacji anteny z pionowej (V) na poziomą (H).

Niniejsza decyzja jest ostateczna.

Na podstawie art. 3 § 2 pkt 1, art. 53 § 1 oraz art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) stronie przysługuje prawo do złożenia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie za pośrednictwem Przewodniczącego KRRiT w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

Witold Kołodziejski


Otrzymują:

  1. MAKS Bochnia” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie;

  2. a/a.



©absta.pl 2016
wyślij wiadomość

    Strona główna