Raport dotyczący realizacji przedsięwzięcia



Pobieranie 458.42 Kb.
Strona3/6
Data01.05.2016
Rozmiar458.42 Kb.
1   2   3   4   5   6

W świetle powyższego, podejmowane się przez Gminę bezpośredniego zaopatrzenia wspólnoty lokalnej w paliwa gazowe, w tym tworzenia gazociągów i dystrybucji gazu nie jest zadaniem obowiązkowym gminy. Gmina może się tych zadań podejmować w celu zapewnienia wspólnocie lokalnej paliw gazowych w sytuacji, gdy potrzeby wspólnoty lokalnej nie są w ten sposób w pełni zaspokajane przez przedsiębiorstwa energetyczne. Zatem, dopiero gdy plany przedsiębiorstw energetycznych nie zapewniają realizacji założeń ujętych w projekcie założeń planu zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe, wójt/burmistrz/prezydent gminy opracowuje projekt planu zaopatrzenia w paliwa gazowe, który powinien m.in. zawierać: propozycje o zakresie rozwoju i modernizacji poszczególnych systemów zaopatrzenia w paliwa gazowe wraz z uzasadnieniem ekonomicznym, harmonogram realizacji zadań oraz przewidywane koszty realizacji proponowanych przedsięwzięć oraz źródła ich finansowania, zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 19-20 Prawa Energetycznego. Wypełnienie ww. procedury daje Gminie podstawę do bezpośredniej organizacji zaopatrzenia wspólnoty lokalnej w gaz na zasadach i w formach organizacyjnych przewidzianych w Ustawie o Samorządzie Gminnym oraz Ustawie o Gospodarce Komunalnej (o czym szerzej w dalszej części Analizy).
Wskazać należy, że wykonywanie zadań, o których mowa w art. 18 ust. 1 Prawa Energetycznego ustawodawca wiąże bezpośrednio z „obszarem” lub odpowiednio „terenem” gminy. Nie będzie zatem zadaniem gminy planowanie i organizacja zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe na obszarze innych gmin. Tymczasem zakres rzeczowy Przedsięwzięcia przewiduje zaopatrzenie w paliwa gazowe zarówno Gminy, jak i gminy oraz miasta Jabłonowo Pomorskie (pow. brodnicki). Oznacza to, że Przedsięwzięcie powinno być uwzględnione w planach zaopatrzenia gmin w paliwa gazowe obu gmin i powinno być realizowane przez obie gminy. Modelem wspólnej realizacji Przedsięwzięcia przez Gminę (Książki) oraz gminę i miasto Jabłonowo Pomorskie może być związek międzygminny lub porozumienie międzygminne. Zasady tworzenia i działania związków międzygminnych regulują art. 64-73a Ustawy o Samorządzie Gminnym. Związek międzygminny utworzyć mogą co najmniej dwie gminy w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych. Związek powstaje w wyniku podjęcia uchwały przez zainteresowane przystąpieniem do niego gminy. Podstawą działania związku międzygminnego jest jego statut. Związek wykonuje zadania publicznego należących do niego gminy w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność w ramach przysługującej mu osobowości prawnej. Gminy mogą również zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. W tym kontekście należy pozytywnie ocenić fakt zawarcia w dniu 1 maja 2009 roku Porozumienia w sprawie przejęcia zadań własnych Miasta i Gminy Jabłonowo Pomorskie przez Gminę Książki z zakresu organizacji zaopatrzenia w paliwa gazowe na obszarze Miasta i Gminy Jabłonowo-Pomorskie związanych z realizacją projektu kluczowego RPKP.02.04.00-04-001/11 pn. (Przedsięwzięcia) Etap II. Jednym z postanowień Porozumienia Międzygminnego jest wystawienie odpowiednich pełnomocnictw (jak rozumiemy również do prowadzenia postępowania przetargowego/konkursu na wyłonienie partnera prywatnego) i uczestnictwo w komisji wybierającej partnera prywatnego. Ponadto Gminy zawarły 30 kwietnia 2009 roku Umowę o współpracy w sprawie przystąpienia i realizacji (Przedsięwzięcia) już w całym zakresie (I i II) zgodnie, z którym Lider (Gmina Książki) będzie działać (par. 6) w imieniu samorządów partnerskich, ogłaszając przetargi i podpisując umowy na wykonanie opracowań niezbędnych do przygotowania wniosku o dofinansowanie. Stosownie na Lidera wystawiane będą faktury i inne opłaty – w ocenie Doradcy uzasadnione jest ewentualne poszerzenie umowy o zapis dotyczący przeprowadzenia przetargu na wykonawcę/koncesjonariusza/partnera prywatnego lub udzielenie takiego pełnomocnictwa na zasadach ogólnych ustawy prawo zamówień publicznych lub w drodze odrębnego oświadczenia woli w wykonaniu przywołanych porozumień i umowy o współpracy. Gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania (art. 74 Ustawy o Samorządzie Gminnym). Podstawą do zawarcia porozumienia międzygminnego będą uchwały zainteresowanych gminy (art. 18 ust. 2 pkt. 12 Ustawy o Samorządzie Gminnym), natomiast samo porozumienie będzie zawierane przez organy wykonawcze (po uprzednim jednak jego uzgodnieniu przez zainteresowane strony). Przedmiotem porozumienia jest przekazanie jednej gminie przez drugą zadań publicznych. Mogą to być więc zarówno zadania własne, jak i zlecone. Sama treść porozumienia powinna zawierać też jednoznaczne i precyzyjne uregulowanie terminu, od którego gmina przejmuje prawa i obowiązki od pozostałych gmin. Porozumienie zawarte na podstawie art. 74 ust. 1 powinno zawierać więc wyraźne zobowiązanie gminy przekazującej zadanie do poniesienia odpowiednich kosztów wykonania zadania, w szczególności ich wysokości, i termin zapłaty. Gmina przejmująca zadania do wykonania na mocy porozumienia międzygminnego wykonuje je w swoim imieniu. Przesądza o tym ust. 2 art. 74, który stanowi, że gmina ta przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami. Tym samym gmina przekazująca zadanie traci związane z nim uprawnienia i obowiązki (z wyjątkiem finansowania realizacji). Jedynym obowiązkiem gminy przekazującej zadanie jest udział w kosztach jego realizacji. Nie ma jednak ustawowo określonych zasad partycypacji w finansowaniu przekazanych zadań ani ewentualnych udziałach w zyskach. Dlatego powinno być to uregulowane w samej treści porozumienia.

Ze względu na potrzebę realizacji Przedsięwzięcia na terenie obu gmin, przy czym realizacja Przedsięwzięcia należy do zadań obu gmin, a także uwzględniając fakt, że gmina Jabłonowo Pomorskie jest partnerem Gminy w zakresie wniosku o dofinansowanie Przedsięwzięcia ze środków RPO WKP i współbeneficjentem, zasadne było zawarcie przez zainteresowane gminy porozumienia międzygminnego i wyznaczenie jeden z gmin (Gmina Książki) na lidera Przedsięwzięcia.

Zadanie w zakresie planowania i organizacji działań mających na celu racjonalizację zużycia energii i promocję rozwiązań zmniejszających zużycie energii na obszarze gminy wskazuje, że ww. działania gmina powinna podejmować w sposób zmierzający do obniżenia zużycia energii i racjonalizacji źródeł zaopatrzenia w energię. W szczególności zadanie to wiąże się z promocją odnawialnych źródeł energii (m.in. paliw gazowych).

Omówione wyżej zadania gmina realizuje zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - z kierunkami rozwoju gminy zawartymi w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, a także odpowiednim programem ochrony powietrza przyjętym na podstawie art. 91 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska.



      1. Możliwość realizacji Przedsięwzięcia w formule PPP – uwagi końcowe

Budowa infrastruktury energetycznej, w tym bezpośrednia organizacja zaopatrzenia wspólnoty lokalnej w paliwa gazowe będzie zadaniem własnym JST gminy o charakterze fakultatywnym (co oznacza de facto możliwości kierowania roszczeń pod adresem gminy z tytułu braku wykonywania tego zadania bezpośrednio przez gminę).

Wyżej wymienione zadanie gminy w zakresie zaopatrzenia w paliwa Gazowe jest zadaniem z zakresu użyteczności publicznej (zadanie to będzie więc polegało na bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych).

Gmina będzie mogła podejmować się jego wykonywania bezpośrednio, poprzez samorządowy zakład budżetowy (finansowanie brutto), lub poprzez utworzenie spółki prawa handlowego (z o.o. lub akcyjne) i powierzenie jej stosownych zadań inwestycyjnych i organizacyjnych.

Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 Ustawy o Gospodarce Komunalnej, gminy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych – z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o PPP, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że powierzanie realizacji zadań publicznych przez gminy podmiotowi prywatnemu może odbywać się w ramach PPP lub koncesji. Konstrukcja przepisu pozwala na wykładnię, w świetle której gminy mogą powierzać na zasadach PPP lub koncesji realizację wszystkich zadań z zakresu gospodarki komunalnej partnerom prywatnym lub koncesjonariuszom. Dotyczy to zatem również zadań z zakresu Przedsięwzięcia. Ewentualne ograniczenia w tym zakresie przewidywać mogą jedynie przepisy szczególne.

W tym świetle stwierdzić należy, że Gmina, w celu wykonania zadania własnego z zakresu organizacji i zaopatrzenia wspólnoty lokalnej w paliwa gazowe będzie mogła zlecić wykonanie Przedsięwzięcia partnerowi prywatnemu lub koncesjonariuszowi na podstawie umowy o PPP lub umowy koncesji (w analizowanym przypadku stroną umowy powinna być Gmina Książki – Lider umowy o współpracy i porozumienia międzygminnego).

Podstawowe ramy prawne zastosowania w PPP w sektorze infrastruktury energetycznej wyznaczają Ustawa o PPP oraz Ustawa o Koncesjach. Przedmiotowe ustawy regulują m.in. zasady ustalania wynagrodzenia partnera prywatnego/koncesonariusza, formy prawne gospodarowania wkładem własnym do inwestycji w ramach PPP, oraz tryby wyboru partnera prywatnego/koncesjonariusza. Szczegółowe zasady dotyczący zagadnień z zakresu branży energetycznej reguluje natomiast Prawo Energetyczne i wydane na jego podstawie rozporządzenia.

Warunkiem spełniania przez kontrakt wymogów Ustawy o PPP jest dalsze zarządzanie lub utrzymanie przez partnera prywatnego wybudowanej infrastruktury energetycznej. Zarządzanie polegać będzie na pełnieniu roli zarządcy infrastruktury. Partner prywatny będzie mógł te funkcje wykonywać samodzielnie lub zlecić je podwykonawcy. Utrzymywanie polegać będzie na finansowaniu remontów i napraw przedmiotowej infrastruktury i innych urządzeń z nią związanych. Wskazać należy, że partnerowi prywatnemu będzie można zlecić kompetencje zarówno w zakresie zarządzania, jak i utrzymywania przedmiotu umowy (wybudowanej infrastruktury), jak i tylko zarządzania lub utrzymywania.

6.Obowiązek stosowania Ustawy o PPP


      1. Samowymuszalność stosowania Ustawy o PPP.

Zawsze, kiedy struktura danego projektu cechować się będzie podziałem zadań i ryzyk między strony kontraktu, przy czym podmiot prywatny zobligowany będzie sfinansować lub współfinansować jego realizację, a także w okresie jego trwania ciążyć będzie na niej obowiązek zarządzania składnikiem majątkowym, będącym własnością publiczną (czyli spełnione będą przesłanki definiujące PPP w myśl Ustawy o PPP – patrz art. 1 oraz art. 7 ust. 1), to zaktualizuje się wymóg zastosowania przepisów Ustawy o PPP. Realizacja przedsięwzięcia odpowiadającego definicji ustawowej PPP zawsze musi podlegać reżimowi Ustawy o PPP. Uzasadnieniem sformułowania takiego wymogu przez ustawodawcę jest przede wszystkim chęć zapewnienia przejrzystości, a także konkurencyjnego i równego dostępu do realizacji kontraktu wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom, co na gruncie formalnym materializuje się objęciem procedury wyboru partnera przepisami Prawa Zamówień Publicznych lub Ustawy o Koncesjach.

Jak już wyżej wskazano, zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy o Gospodarce Komunalnej gminy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej w drodze umowy na zasadach ogólnych – z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o PPP, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Każda z wymienionych podstaw prawnych gwarantuje konkurencyjne i otwarte procedury wyboru wykonawcy. Jeżeli w zakresie powierzenia wykonania zadania relacje stron umowy przypominać będą typ koncesji, wówczas zastosowanie znajdą przepisy Ustawy o Koncesjach. Jeżeli dodatkowo na stronie prywatnej ciążyć będzie piecza nad składnikiem majątkowym, a także szereg ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięcia, właściwe będzie zastosowanie Ustawy o PPP (zależnie od formy wynagrodzenia wykonawcy, w koniunkcji z Ustawą o Koncesjach lub Prawem Zamówień Publicznych). Jeżeli całość lub przeważająca część wynagrodzenia podmiotu, któremu powierzono realizację zadań z zakresu gospodarki komunalnej pochodzić będzie z zapłaty zamawiającego, a wykonawca nie przejmie na siebie ryzyk oraz pieczy nad składnikiem majątkowym, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym. Oznacza to, że powierzanie realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej może, ale nie wymusza zastosowania Ustawy o PPP, o ile charakter współpracy stron nie będzie za tym przemawiał. Jednakże przepisy Ustawy o PPP wymuszają zastosowanie tej ustawy, gdy specyfika współpracy stron o tym przesądza, co oznacza, że podmiot publiczny będzie zobligowany (pomimo że gramatyczna wykładnia art. 3 ust. 1 na to wprost nie wskazuje) stosować przepisy Ustawy o PPP przy powierzaniu wykonania zadań z zakresu gospodarki komunalnej partnerowi prywatnemu, jeżeli specyfika współpracy stron odpowiadać będzie wzorcowi normatywnemu określonemu w Ustawie o PPP.

Wobec powyższego, innego rodzaju współpraca stron, niż opisana w Ustawie o PPP (tj. niemieszcząca się w definicji PPP z art. 1 ust. 2 oraz art. 7 tej ustawy), ale posiadająca cechy powierzenia wykonywania zadania publicznego stronie prywatnej oraz przewidująca wykorzystanie przez nią majątku publicznego (np. nieruchomości, przedsiębiorstwa) będzie dopuszczalna. Warunkiem umożliwiającym skorzystanie z tych form współpracy będzie zastosowanie otwartego i konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy (w oparciu o Prawo Zamówień Publicznych lub Ustawę o Koncesjach).

Ustawa o Koncesjach, podobnie jak i Prawo Zamówień Publicznych wymusza zastosowanie swoich przepisów w przypadku, gdy zamawiający, będący podmiotem publicznym, zamierza zawrzeć umowę odpłatną. O konieczności zastosowania w konkretnym przypadku Ustawy o Koncesjach, a nie Prawa Zamówień Publicznych przesądzać będzie forma wynagrodzenia wykonawcy. Brak zastosowania przepisów koncesyjnych w sytuacji, gdy istnieje taka konieczność, skutkować będzie odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.



      1. Status Gminy jako podmiotu publicznego (w kontekście ppp koncesyjnego - art. 4 ust. 1 Ustawy o PPP).

Prawny wymóg stosowania przepisów Prawa Zamówień Publicznych lub Ustawy o Koncesjach do wyboru partnera prywatnego wymaga zatem wyraźnego określenia katalogu podmiotów zobowiązanych do stosowania jej przepisów. Ustawa o PPP nie zawiera enumeratywnego wyliczenia kategorii podmiotów publicznych, na których ciąży obowiązek stosowania ustawy, posługując się ogólnymi pojęciami poszczególnych kategorii, zgodnie z utrwalonym wzorem z Prawa Zamówień Publicznych. Ustawa nie zabrania, aby podmiot mieszczący się w kategorii „podmiotu publicznego” mógł występować także w roli partnera prywatnego. Wymogiem jest wszakże posiadanie statusu przedsiębiorcy. Udział takiego podmiotu, jako partnera nie zwalnia ze stosowania przepisów Prawa Zamówień Publicznych lub Ustawy o Koncesjach w zakresie procedury wyboru wykonawcy.

Zobowiązane do stosowania Ustawy o PPP będą jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 2 pkt. 1 lit. a Ustawy o PPP), a zatem będą to:





Podmiotem publicznym w zakresie realizacji Przedsięwzięcia będzie mogła być bezpośrednio Gmina, jako JST. Przedsięwzięcie będzie mogła prowadzić bezpośrednio (poprzez Urząd Gminy), lub poprzez specjalnie utworzony w tym celu samorządowy zakład budżetowy, lub spółkę komunalną (utworzoną przez gminę celem organizacji zaopatrzenia Gminy w gaz), w której Gmina będzie większościowym udziałowcem. W tym drugim przypadku „podmiotem publicznym”, organizującym i prowadzącym postępowanie będzie przedmiotowy samorządowy zakład budżetowy lub spółka komunalna. Ze względu na faktyczny brak utworzenia odrębnego zakładu budżetowego lub powołania spółki komunalnej, której przedmiotem byłaby realizacja przedsięwzięcia, wobec braku istotnych argumentów przemawiających za ich utworzeniem, organizacją Przedsięwzięcia i wyborem partnera prywatnego winien zająć się Urząd Gminy. Jako podmiot publiczny, zlecając podmiotowi trzeciemu (przedsiębiorcy) zaprojektowanie, budowę i finansowanie gminnego gazociągu, zaopatrującego w gaz członów wspólnoty lokalnej, w ramach czego podmiot ten będzie zobowiązany przez określony czas sprawować zarząd tą infrastrukturą wraz z obowiązkiem jej utrzymania w stanie niepogorszonym, przy zachowaniu ciągłości dostaw gazu, Gmina będzie zobowiązana zastosować przepisy Ustawy o PPP.

Podmiotem publicznym będą również „związki podmiotów publicznych”. Chodzi o jakiekolwiek związki o charakterze funkcjonalnym lub organizacyjnym ww. podmiotów, choćby nawet związek ten pozbawiony był osobowości prawnej. „Związkiem podmiotów publicznych”, o którym mowa w art. 2 pkt. 1 lit. c Ustawy o PPP będzie zatem zarówno związek międzygminny, jak i porozumienie międzygminne, a także jakikolwiek inny związek o charakterze korporacyjnym lub umownym, w którym choćby jednym uczestnikiem będzie Gmina (lub gmina i Miasto Jabłonowo-Pomorskie).

W zaistniałym przypadku utworzenia przez Gminy Książki i Miasto i Gminę Jabłonowo Pomorskiego związku międzygminnego do realizacji Przedsięwzięcia podmiotem publicznym będzie ten związek międzygminny. W przypadku zawarcia porozumienia międzygminnego postępowanie w imieniu własnym i drugiej strony umowy prowadzić będzie Gmina będąca liderem Przedsięwzięcia. Niezależnie od powiązań, o których mowa powyżej, pisemnego pełnomocnictwa do prowadzenia wspólnie postępowania na wybór partnera prywatnego/koncesjonariusza w imieniu i na rzecz mocodawcy udzielić może jedna z ww. gmin drugiej.

      1. Status partnera prywatnego.

Podmiot publiczny będzie mógł zawrzeć umowę o PPP tylko z podmiotem, który ma status przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego.

Praktyka rynkowa pokazuje, że bardzo często po stronie partnera prywatnego stać będzie kilka podmiotów połączonych umową konsorcjum, dzielących miedzy sobą odpowiedzialność za proces budowlany, zarządzanie czy utrzymanie infrastruktury. Wskazać należy, że na gruncie Prawa Zamówień Publicznych wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania przez cały okres jej trwania. W odniesieniu do PPP solidarna odpowiedzialność konsorcjantów po stronie partnera prywatnego została jednak wyłączona nowelizacją Ustawy o PPP z 16 września 2011 r.1. W takiej sytuacji odpowiedzialność za wykonanie umowy (a także odpowiedzialność za wniesienie zabezpieczenia jej wykonania) ponosić będzie konsorcjum, jako całość, a nie wszyscy członkowie konsorcjum działający łącznie, jak i poszczególni jego członkowie. W takiej sytuacji odpowiedzialność poszczególnych członków konsorcjum uregulowana zostanie w odpowiednio skonstruowanej umowie konsorcjum, zakładającej podział odpowiedzialności pomiędzy konsorcjantami.


W wielu krajach europejskich przyjęta jest praktyka, zgodnie z którą do każdego przedsięwzięcia PPP powoływana jest przez sektor prywatny spółka projektowa. Spółkę taką powołuje jednak tylko zwycięzca przetargu. Nie jest bowiem uzasadnione aby wszyscy oferenci ponieśli koszty związane z założeniem takich spółek w sytuacji kiedy nie wiadomo, komu udzielone zostanie zamówienie. W konsekwencji o udzielenie zamówienia ubiega się spółka matka, posiadająca odpowiednie doświadczenie oraz inny wymagany przez zamawiającego potencjał, i dopiero w sytuacji, gdy jej oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, powoływana jest spółka córka, która zawiera umowę o PPP. Na gruncie polskiego prawa sytuacja taka jest niemożliwa. Zgodnie bowiem z podstawową zasadą Prawa Zamówień Publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 3, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Doktryna i orzecznictwo zgodnie przyjmują zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. Sąd Najwyższy2 uznał iż, „Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną”.
Warto zauważyć, iż partnerzy prywatni często zamierzają utworzyć spółkę celową na etapie postępowania przetargowego, np. po pozytywnym przejściu prekwalifikacji formalnej. Nie jest to jednak dopuszczalne. Jeżeli partner prywatny zamierza realizować przedsięwzięcie poprzez spółkę celową, niezbędne jest jej powołanie przed przystąpieniem do przetargu. Tu z kolei pojawia się problem wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, którego taka spółka posiadać nie będzie. Problem ten rozwiązują zapisy Prawa Zamówień Publicznych i Ustawy o Koncesjach, zezwalające na posłużenie się doświadczeniem osób trzecich. W konsekwencji powołana spółka projektowa będzie mogła korzystać z doświadczenia innych spółek z grupy, na podstawie ich oświadczeń, zawierających zobowiązanie do współpracy. Na marginesie przytoczyć można korzystny dla partnerów wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej3 dotyczący analizowanego zagadnienia, zgodnie z którym: „Pojęcie „udzielać” zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.”


      1. Spółka celowa o kapitale mieszanym Gminy i partnera prywatnego.

Specyfika przedsięwzięcia może zakładać, że strony utworzą nowy podmiot – spółkę celową o kapitale mieszanym (SPV, z języka angielskiego: Special Purpose Vehicle), w celu realizacji konkretnego przedsięwzięcia. Strony będą mogły utworzyć spółkę kapitałową (z o.o. lub akcyjną), jak również spółkę komandytową lub komandytową-akcyjną, przy czym podmiot publiczny nie będzie mógł w takich spółkach pełnić roli komplementariusza (tj. nie będzie mógł ponosić nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania spółki). W przypadku powołania spółki w celu realizacji przedsięwzięcia umowa o PPP będzie zawierać postanowienia dotyczące spółki. Zaletą powołania odrębnej spółki do realizacji przedsięwzięcia jest możliwość jej występowania, jako samodzielnego podmiotu o własnej osobowości prawnej. Nie jest obarczona zobowiązaniami założycieli spółki, jej sytuacja finansowa jest przejrzysta, spółka narażona jest na mniejsze ryzyko nieprzewidywalnych zdarzeń związanych z innymi obszarami działalności jej założyciela (założycieli). Przeciwnie, analizy, które towarzyszą PPP, pozwalają czytelnie prognozować przepływy finansowe i ryzyka w okresie trwania projektu. Z uwagi na to, że spółkę, która będzie działać w formule PPP, wyposaża się w minimalny kapitał, a zatem i z uwagi na to, że będzie ona potrzebować zasilenia kredytowego w początkowym okresie działania, ważna dla banków będzie jej transparentność finansowa. Możliwość zawiązania spółki w celu realizacji PPP wynika z art. 14 Ustawy o PPP. Zagadnienia szczególne związane z funkcjonowaniem takich spółek regulują także art. 15 i 16 tej ustawy. Na konstrukcję prawną spółki celowej wpływ będą mieć pośrednio inne regulacje Ustawy o PPP.

Ponadto do spółek celowych stosować się będą przepisy Kodeksu Spółek Handlowych dotyczące konkretnego typu spółki, a z uwagi na udział w nich podmiotów publicznych także regulacje z zakresu prawa gospodarczego publicznego. Forma i treść umów/statutów spółek zawiązywanych w celu realizacji PPP wynika przede wszystkim z przepisów kodeksu spółek handlowych dotyczących poszczególnych typów spółek – w szczególności z art. 105 i 106 k.s.h. (umowa spółki komandytowej), art. 130 i 131 k.s.h. (statut spółki komandytowo-akcyjnej), art. 157 k.s.h. (umowa spółki z o.o.) oraz art. 301 par. 2 i art. 304 k.s.h. (statut spółki akcyjnej). Art. 15 i 16 Ustawy o PPP przewidują regulacje szczególne dotyczące rozporządzania majątkiem przez spółkę celową oraz prawa pierwokupu udziałów/akcji partnera prywatnego. Zgodnie z tymi zapisami zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu Cywilnego wymaga zgody wszystkich wspólników/akcjonariuszy. Z kolei w przypadku zbycia akcji lub udziałów przez partnera prywatnego, podmiotowi publicznemu przysługuje prawo pierwokupu. Podmiot publiczny może wykonać prawo pierwokupu w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że Umowa o PPP przewiduje dłuższy termin. Zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem powyższych regulacji jest nieważne.

7.Obowiązek stosowania Ustawy o Koncesjach


      1. Samowymuszalność Ustawy o Koncesjach.

Realizacja Przedsięwzięcia będzie możliwa w formule koncesji na roboty budowlane. Zgodnie z definicją ustawową koncesja będzie umową, na podstawie której koncesjonariusz zobowiąże się wobec koncesjodawcy do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego (w przypadku koncesji budowlanej), w tym prawo do pobierania pożytków, lub wyłącznie prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Koncesja w świetle krajowego oraz unijnego porządku prawnego jest szczególną formą zamówienia publicznego, o którego wyjątkowym charakterze przesądzać będzie forma wynagrodzenia wykonawcy, którą będzie przede wszystkim pobieranie pożytków z przedmiotu zamówienia oraz ponoszenie ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia.

Przedmiot koncesji nie został wprost przez ustawodawcę zdefiniowany. Wykładnia funkcjonalna pozwala jednak przyjąć, że przedmiotem koncesji będzie wykonanie robót budowlanych (najczęściej wzniesienie nowych urządzeń lub przebudowa, rozbudowa obiektu budowlanego) lub świadczenie usług w oparciu o infrastrukturę już istniejącą. Zobowiązanie koncesjonariusza w ramach koncesji na roboty budowlane nie będzie jednak polegało tylko na wykonaniu robót, ale obejmować będzie również późniejsze świadczenie usług w oparciu o wzniesione urządzenia. W przypadku obu typów koncesji koncesjonariusz w okresie trwania umowy zarządza składnikami majątkowymi, będącymi w całości własnością koncesjodawcy. W ramach umowy koncesji nie dochodzi bowiem do jakichkolwiek przekształceń własnościowych.



Przedmiotem koncesji na roboty budowlane może być zatem zaprojektowanie i budowa stacji gazowej oraz gazociągu przez koncesjonariusza wraz z obowiązkiem jego eksploatacji przez określony czas i zachowania ciągłości dostaw.
Za wykonanie przedmiotu koncesji koncesjonariuszowi będzie przysługiwało wynagrodzenie w postaci prawa do eksploatacji wybudowanego obiektu, w tym prawo do pobierania pożytków, lub takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (w przypadku koncesji na roboty budowlane), lub prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, lub takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (w przypadku koncesji na usługi). Zasadą wynagrodzenia koncesjonariusza będzie zatem czerpanie przychodów z działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług. W odniesieniu do Przedsięwzięcia będą to przede wszystkim przychody z obrotu i dystrybucji gazu.

W związku z wykonywaniem działalności gospodarczej koncesjonariusz będzie zobowiązany przejąć na siebie zasadniczą cześć ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji, tj. większą część ryzyk związanych z popytem na świadczone usługi, ale również dostępnością wybudowanej lub zarządzanej i utrzymywanej infrastruktury oraz ryzyk związanych z procesem budowlanym. Oznacza to, że w ramach Przedsięwzięcia koncesjonariusz nie mógłby mieć gwarantowanej przez Gminę minimalnej stopy zwrotu i uzyskiwania dopłat,, w razie gdyby tej stopy zwrotu nie osiągnął. Gmina nie mogłaby poprzez zabezpieczenia i gwarancje zwrotnie przejąć ryzyka ekonomicznego koncesjonariusza (np. zabezpieczając całą sumę kredytu inwestycyjnego koncesjonariusza). Gmina nie mogłaby przejąć ryzyka nie przyłączenia do sieci gazowej minimalnej (ze względu na rentowność) liczby odbiorców, poprzez gwarantowanie dopłat koncesjonariuszowi.

Gmina może udzielać koncesjonariuszowi płatności. Mogą mieć one charakter dopłaty do ceny usług świadczonych przez koncesjonariusza do ceny dla odbiorcy końcowego (subwencjonowanie ceny gazu), pokrycia części nakładów inwestycyjnych (np. środkami pochodzącymi z budżetu UE), wykupu określonej z góry i na z góry określonych zasadach (po stałej cenie) ilości gazu od koncesjonariusza, lub wynagrodzenia płatnego w razie zachowania pełnej dostępności (sprawności, przepustowości) infrastruktury przez koncesjonariusza. Ewentualna płatność koncesjodawcy, niezależnie od jej formy i tytułu, nie może prowadzić do odzyskania całości nakładów na przedmiot koncesji poniesionych przez koncesjonariusza. Chodzi zarówno o nakłady inwestycyjne, jak i nakłady eksploatacyjne. Suma płatności koncesjodawcy w ramach umowy koncesji nie może zdejmować z koncesjonariusza większości ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji. Oznacza to w praktyce, że suma płatności nie powinna istotnie przekraczać 50 % łącznych nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych na przedmiot koncesji poniesionych przez koncesjonariusza.

Jeżeli wynagrodzenie koncesjonariusza będzie ukształtowane na zasadach ww., a koncesjonariusz przejmie na siebie zasadnicze ryzyko ekonomiczne realizacji Przedsięwzięcia, Gmina zobowiązana będzie wybrać koncesjonariusza zgodnie z przepisami Ustawy o Koncesjach. Odstąpienie od tego obowiązku co do zasady nie jest możliwe (poza wyjątkami wskazanymi w art. 4 Ustawy o Koncesjach), a pominięcie obowiązku zastosowania Ustawy o Koncesjach będzie naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1a pkt. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – t.j. Dz. U. z 2012 r. Nr 2, poz. 11 ze zm.).



      1. Status Gminy jako koncesjodawcy.

Ustawa o Koncesjach zawiera autonomiczny katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania jej przepisów. Katalog ten jest odpowiednio węższy od katalogu zamawiających określonych w Prawie Zamówień Publicznych (nie wymienia zamawiających sektorowych, podmiotów prywatnych wydatkujących środki publiczne oraz podmiotów prywatnych wydatkujących środki, które zostały przyznane pod warunkiem zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych) i obejmuje jedynie te kategorie, które bezwzględnie należą do sfery publicznej. Zamawiającymi (zwanym „koncesjodawcami”), w myśl art. 3 Ustawy o Koncesjach będą m.in.:




Koncesjodawcą w zakresie realizacji Przedsięwzięcia będzie mogła być bezpośrednio Gmina, jako JST. Przedsięwzięcie będzie mogła prowadzić bezpośrednio (poprzez Urząd Gminy), lub poprzez specjalnie utworzony w tym celu samorządowy zakład budżetowy, lub spółkę komunalną (utworzoną przez gminę celem organizacji zaopatrzenia Gminy w gaz), w której Gmina będzie większościowym udziałowcem. W tym drugim przypadku „koncesjodawcą”, organizującym i prowadzącym postępowanie będzie przedmiotowy samorządowy zakład budżetowy lub spółka komunalna. Ze względu na faktyczny brak utworzenia odrębnego zakładu budżetowego lub powołania spółki komunalnej, której przedmiotem byłaby realizacja przedsięwzięcia, wobec braku istotnych argumentów przemawiających za ich utworzeniem, organizacją Przedsięwzięcia i wyborem koncesjodawcy winien zająć się Urząd Gminy.

Jako koncesjodawca, zlecając podmiotowi trzeciemu (przedsiębiorcy) zaprojektowanie, budowę i finansowanie gminnego gazociągu, zaopatrującego w gaz członów wspólnoty lokalnej, w ramach czego podmiot ten będzie zobowiązany przez określony czas sprawować zarząd tą infrastrukturą wraz z obowiązkiem jej utrzymania w stanie niepogorszonym, przy zachowaniu ciągłości dostaw gazu, w sytuacji, gdy jedynym bądź głównych wynagrodzeniem koncesjodawcy będą przychodu z obrotu i dystrybucji gazu, Gmina będzie zobowiązana zastosować przepisy Ustawy o Koncesjach.

W zaistniałej sytuacji zawarcia porozumienia międzygminnego postępowanie prowadzić będzie gmina-lider, której druga gmina przekazała obowiązek wykonywania zadań własnych. Postępowanie prowadzić będzie Gmina Książki.

Ze względu na fakt, iż Przedsięwzięcie obejmuje formalnie dwa wnioski o dofinasowanie (i dwie umowy na każdy Etap realizacji dofinansowanego projektu unijnego) wskazane jest uzyskanie do IZ zezwolenia na przeprowadzenie jednego postępowania przetargowego/koncesyjnego dla obu umów (łącznie dla 2 etapów).

Niezależnie od powiązań, o których mowa powyżej, pisemnego pełnomocnictwa do prowadzenia wspólnie postępowania o zawarcie umowy koncesji w imieniu i na rzecz mocodawcy udzielić może jedna z ww. gmin drugiej.

      1. Status koncesjonariusza.

Drugą stroną umowy koncesji będzie koncesjonariusz. Koncesjonariuszem, w świetle Ustawy o Koncesjach będzie zainteresowany podmiot, z którym zawarto umowę koncesji, tj. podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i w konsekwencji podpisano z nim umowę. Bardzo szeroka definicja zainteresowanego podmiotu oznacza, że właściwie każdy podmiot posiadający zdolność do czynności prawnych będzie mógł wziąć udział w postępowania o zawarcie umowy koncesji. W przeciwieństwie do definicji „partnera prywatnego” ustawodawca nie wymaga, aby podmiot zainteresowany zawarciem umowy koncesji miał status przedsiębiorcy. Potencjalnymi koncesjonariuszami będą mogły być zatem m.in. pojedyncze osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, stowarzyszenia, fundacje.

Szczególne uwarunkowania i wymogi dotyczące koncesjonariusza wynikające z Prawa Energetycznego wskazane zostały w dalszej części opracowania.

W przypadku realizacji Przedsięwzięcia w formule koncesji, instytucja wkładu własnego nie występuje – koncesjonariusz dysponuje bowiem jedynie prawem do eksploatacji składników majątkowych stanowiących własność strony publicznej tj. koncesjodawcy przez czas oznaczony w umowie koncesji – który to, będąc funkcją wielkości pożytków związanych z eksploatacją przedmiotu koncesji, stanowi najczęściej główne (przy częściowym wynagrodzeniu) lub jedyne kryterium wyboru koncesjonariusza.

(d) Spółka celowa o kapitale mieszanym Gminy i koncesjonariusza.

Ustawa o Koncesjach nie przewiduje możliwości powierzenia realizacji przedmiotu koncesji spółce celowej o kapitale mieszanym utworzonej przez koncesjodawcę i koncesjonariusza. Wynika to po pierwsze z braku w Ustawie o Koncesjach odpowiedniego przepisu do art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP, a ponadto z samej istoty koncesji. W ramach koncesji nie dochodzi do przeniesienia własności składników majątkowych (np. nieruchomości, ruchomości), a tego rodzaju transakcja byłaby w ogóle nie dopuszczalna (koncesjonariusz ma bowiem prawo jedynie do „eksploatacji obiektu budowlanego i pobierania pożytków, przy czym w zakresie pożytków nie będzie mieściła się możliwość zbycia rzeczy). Nie ma zatem prawnej możliwości wniesienia aportem do spółki celowej z koncesjonariuszem nieruchomości. Ponadto, brak w Ustawie o Gospodarce Nieruchomościami przepisów przewidujących na szczególne zasady rozporządzania nieruchomościami publicznymi w ramach umowy koncesji.


Jako że zakres przedmiotowy Przedsięwzięcia wyczerpuje zarówno znamiona „przedsięwzięcia PPP”, jak i „przedmiotu koncesji na roboty budowlane”, a obie ustawy są samowymyszalne, o wyborze właściwej podstawy prawnej przesądzać będą poszczególne postanowienia przyszłej umowy z inwestorem. Jeżeli przewidywane będzie wniesienie wkładu własnego w postaci pieniężnej (dotacja z RPO WKP) lub niepieniężnej (nieruchomości w pasie drogi pod budowę gazociągu, ewentualnie ustanowienie służebności przesyłu), jeżeli inwestor ponadto będzie mógł stać się właścicielem wybudowanej infrastruktury po zakończeniu czasu realizacji Przedsięwzięcia lub w jego trakcie, jeżeli udział płatności Gminy na rzecz inwestora (niezależnie od źródła: zarówno z dotacji z budżetu UE, jak i dopłat z budżetu gminy) miałby przekroczyć 50 % sumy nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych, w końcu, przewidywane byłoby ustanowienie zabezpieczeń (poręczenia, hipoteka, gwarancje, cesja wierzytelności), bądź udzielenie gwarancji odpowiedniej stopy zwrotu lub rekompensat w razie nie przyłączenia do sieci minimalnej liczby odbiorców, wówczas podstawą prawną do zawarcie umowy będzie Ustawa o PPP. Brak odpowiednich zapisów w umowie wskazywał będzie na konieczność zastosowania Ustawy o Koncesjach.

  1. ANALIZA PRZEPISÓW BRANŻOWYCH DOTYCZĄCYCH REALIZACJI PRZEDSIĘWZIĘCIA

      1. Uwagi ogólne.

W ramach realizacji Przedsięwzięcia partner prywatny (koncesjonariusz) będzie pełnił funkcje inwestora w zakresie realizacji infrastruktury gazowniczej. Czynności tych dokonywał będzie za gminę na podstawie Umowy o PPP/koncesji. Umowa o PPP/koncesji będzie określała również obowiązki partnera prywatnego/koncesjonariusza w zakresie eksploatacji, w tym utrzymania sieci i związanych z nią urządzeń, a także obowiązki dotyczące zapewniania dostaw gazu. Istotne znaczenie dla kształtowania obowiązków partnera prywatnego będą miały przepisy Prawa Energetycznego.

Zgodnie z założeniami Przedsięwzięcia partner prywatny/koncesjonariusz odpowiedzialny będzie za dystrybucję gazu w ramach eksploatowanej sieci do odbiorców końcowych. Do zadań z zakresu dystrybucji gazu należy transport paliw gazowych sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom końcowym z wyłączeniem ich sprzedaży (art. 3 pkt. 5 Prawa Energetycznego). Odbiorcami końcowymi będą odbiorcy dokonujący zakupu paliw na własny użytek, przy czym przez pojęcie „odbiorcy” rozumieć należy każdego, kto otrzymuje lub pobiera gaz na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym (art. 3 pkt. 13 w zw. z pkt. 13a Prawa Energetycznego). Do odbiorców końcowych należeć będą m.in. odbiorcy paliw gazowych w gospodarstwie domowym, dokonujący zakupu paliw gazowych wyłącznie w celu ich zużycia w gospodarstwie domowym. Z kolei siecią dystrybucyjną jest sieć gazowa (czyli instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłania lub dystrybucji paliw, należące do przedsiębiorstwa energetycznego – art. 3 pkt. 11 Prawa Energetycznego) wysokich, średnich i niskich ciśnień, z wyłączeniem gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, za której ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator systemu dystrybucyjnego (art. 3 pkt. 11b Prawa Energetycznego). Operatorem systemu dystrybucyjnego (OSD) będzie przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi (art. 3 pkt. 25 Prawa Energetycznego). Obowiązkiem OSD jest utrzymanie zdolności urządzeń, instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w paliwa gazowe w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych (art. 4 ust. 1 Prawa Energetycznego). Należy przy tym wskazać, że karze pieniężnej podlega ten, kto nie utrzymuje w należytym stanie technicznym obiektów, instalacji i urządzeń (art. 56 ust. 1 pkt 10 Prawa Energetycznego) oraz nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji (art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa Energetycznego). W sytuacji gdy przedsiębiorstwo energetyczne poprzez swoje zaniedbania doprowadza do stanu, w którym możliwość (prawdopodobieństwo) wystąpienia awarii sieci energetycznej wzrasta ponad poziom, jaki powinien utrzymywać się przy zachowaniu należytej staranności, zastosowanie znajduje przepis art. 56 ust. 1 pkt 10 Prawa Energetycznego.



Do obowiązków partnera prywatnego, jako operatora planowanej do realizacji sieci gazowej w ramach Przedsięwzięcia będzie zatem należeć: prowadzenie ruchu sieciowego w systemie dystrybucyjnym, eksploatacja, konserwacja, remonty oraz rozbudowa sieci. Obowiązki te wynikać będą z ustawy, niezależnie od tego, jakie brzmienie przybierze ostatecznie umowa o PPP.

  1. Zasada TPA

Odrębnym obowiązkiem OSD jest zapewnienie wszystkim odbiorcom oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych, na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach i w zakresie określonym w ustawie; świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw odbywa się na podstawie umowy o świadczenie tych usług (art. 4 ust. 2 Prawa Energetycznego). Przepis ten reguluje zasady dostępu do sieci osób trzecich (Third Party Access – TPA). Zasada TPA jest instrumentem regulacji skutkującym ingerencją w przysługujące przedsiębiorstwu energetycznemu uprawnienia właścicielskie oraz w jego prawo do swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Treścią zasady TPA jest wymóg nałożony na podmiot zarządzający wymienionymi powyżej instalacjami i urządzeniami udostępnienia jej każdemu podmiotowi dostarczającemu paliwo gazowe lub energię do systemu lub zaopatrywanego z tego systemu na równych i niedyskryminacyjnych zasadach (zob. Z. Muras (red.), A. Falecki, M. Mordwa, R. Trypens, Komentarz do art. 4 ustawy – prawo energetyczne, LEX, stan prawny na: 2010.08.09). Ze względu na istnienie monopolu naturalnego w ramach rynku dystrybucji gazu na danym obszarze, przedmiotowy przepis służyć ma zapewnieniu uczestnikom rynku dostępu do sieci dystrybucyjnej i instalacji kontrolowanych przez przedsiębiorstwo o dominującej pozycji na danym rynku. Przedmiotowy przepis adresowany jest do przedsiębiorstw posiadających koncesje na dystrybucję paliw gazowych, przy czym podmioty te nie muszą być właścicielami sieci, ale mogą pełnić obowiązki operatora danej infrastruktury na podstawie umowy zawartej z właścicielem sieci (art. 9h ust. 4 Prawa Energetycznego). Podmiotami uprawnionymi na zasadzie TPA do korzystania z usług dystrybucji paliw gazowych są odbiorcy oraz przedsiębiorcy zajmujący się sprzedażą paliw gazowych. Realizacja zasady TPA umożliwia odbiorcy końcowemu uzyskanie dostępu do rynku obrotu paliwami gazowymi, a tym samym zmiany dotychczasowego sprzedawcy oraz zakupu paliw gazowych od wybranego dostawcy, w tym bezpośrednio od wytwórcy (zob. zob. Z. Muras (red.), A. Falecki, M. Mordwa, R. Trypens, op. cit.). W tym świetle zasadę TPA w odniesieniu do odbiorców paliw gazowych zabezpieczać będzie art. 4j Prawa Energetycznego. Przepis ten umożliwia odbiorcy paliw gazowych prawo zakupu tego paliwa od wybranego przez siebie dostawcy. W związku z tym OSD stosując obiektywne i przejrzyste zasady zapewniające równe traktowanie użytkowników systemu, umożliwia odbiorcy paliw gazowych lub energii przyłączonemu do jego sieci zmianę sprzedawcy paliw gazowych lub energii, na warunkach i w trybie określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 lub 3 Prawa Energetycznego. Przepis art. 4j reguluje także uprawnienia odbiorców końcowych w zakresie wypowiedzenia i rozwiązania umowy o dostarczanie paliw gazowych, a także obowiązki sprzedawcy paliw gazowych odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci dystrybucyjnej w zakresie informowania o cenach sprzedaży paliw gazowych oraz warunkach jej stosowania. W odniesieniu do świadczenia usług dystrybucji gazu realizacja zasady TPA odbywa się na zasadach i w zakresie określonym w Prawie Energetycznym. Stosownie do § 15 Rozporządzenia ws. Systemu Gazowego przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych świadczy usługi dystrybucji paliw gazowych na warunkach określonych w koncesji, taryfie, umowie o świadczenie usług dystrybucji paliw gazowych oraz w instrukcji. Realizacja zasady TPA ponadto będą realizowane przez przepisy Prawa Energetycznego dotyczące:

  1. katalogu przesłanek uprawniających przedsiębiorstwo energetyczne świadczące usługi dystrybucji paliw gazowych do udzielenia odmowy świadczenia przedmiotowych usług (art. 4f ust. 1, art. 4h ust. 1 lub art. 4i);

      1. obowiązku niezwłocznego poinformowania Prezesa URE o odmowie świadczenia usług dystrybucji paliw gazowych (art. 4g ust. 1, art. 4h ust. 2);

      2. regulacji treści umów dystrybucji (art. 5 ust. 2 pkt 2);

      3. obowiązku zawarcia umowy o przyłączenie do sieci dystrybucyjnej paliw gazowych z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie (art. 7 ust. 1);

      4. obowiązku niezwłocznego poinformowania Prezesa URE o odmowie zawarcia umowy o przyłączenie (art. 7 ust. 1);

      5. kompetencji dla Prezesa URE do rozstrzygania spraw spornych w związku z odmową zawarcia umowy o przyłączenie lub o świadczenie usług dystrybucji paliw gazowych (art. 8);

      6. obowiązku regulacji w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego albo przez ministra właściwego ds. gospodarki (art. 9 ust. 1 i 2);

      7. obowiązku wyznaczenia na wniosek lub z urzędu przez Prezesa URE operatorów dystrybucyjnych systemów paliw gazowych, (art. 9h);

      8. nałożenia na operatorów systemu dystrybucyjnego publicznoprawnych obowiązków, o których mowa w art. 9c;

      9. obowiązku rozdziału organizacyjnego operatorów sieci przesyłowej, dystrybucyjnej i systemów połączonych (art. 9d ust. 1);

      10. obowiązku opracowania instrukcji ruchu i eksploatacji sieci dystrybucyjnej przez operatorów tych sieci (art. 9g);

      11. przyznania Prezesowi URE kompetencji, o których mowa w art. 23 ust. 2 Prawa Energetycznego;

      12. publikacji informacji w Biuletynie Urzędu Regulacji Energetyki, o których mowa w art. 31 ust. 3;

      13. obowiązku ustalania taryfy przez przedsiębiorstwa energetyczne stosownie do zakresu wykonywanej działalności gospodarczej, zgodnie z odpowiednimi rozporządzeniami i przedłożenia jej do akceptacji przez Prezesa URE (art. 45, 46, 47 Prawa Energetycznego).

Partner prywatny zobowiązany będzie do świadczenia na zasadzie równoprawnego traktowania, usług dystrybucji paliw gazowych na zasadach i w zakresie określonym w Prawie Energetycznym. Świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw odbywa się na podstawie umowy o świadczenie tych usług. Przedmiotowe przedsiębiorstwa energetyczne nie muszą być właścicielami sieci, ale mogą pełnić obowiązki operatora danej infrastruktury na podstawie umowy zawartej z właścicielem siec (w odniesieniu do Przedsięwzięcia – właścicielem sieci będzie Gmina, a partner prywatny upoważniony będzie do pełnienia roli OSD na podstawie umowy o PPP). Odbiorca gazu jest uprawniony do uzyskania dostępu do rynku obrotu paliwami gazowymi, a tym samym zmiany dotychczasowego sprzedawcy oraz zakupu paliw gazowych od wybranego dostawcy, w tym bezpośrednio od wytwórcy. Z kolei podmioty zajmujące się sprzedażą paliw gazowych będą miały roszczenie o zawarcie umowy o świadczenie usług dystrybucji paliw gazowych w oparciu o sieć OSD. Postanowienia tej umowy podlegać będzie kontroli przez Prezesa URE co do urzeczywistnienia przez OSD zasady równego traktowania. W zakresie pobierania opłat za usługę dystrybucji OSD będzie w związany zatwierdzoną taryfą. Na OSD ciążył będzie ponadto cały katalog obowiązków wprost wynikających z przepisów Prawa Energetycznego.



  1. Ustanowienie OSD.



Prowadząc dystrybucję gazu partner prywatny będzie przedsiębiorcą energetycznym. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt. 3 Prawa Energetycznego wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji gazu z wyłączeniem dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s, wymagać będzie uzyskania koncesji (warunki udzielania koncesji, obowiązki dotyczące wnoszenia opłat koncesyjnych, okres trwania koncesji, treść koncesji, a także zasady udzielania promesy koncesji regulują przepisy art. 33-43 Prawa Energetycznego). Procedurę wyznaczenia OSD regulują przepisy Prawa Energetycznego. Zgodnie z nimi, właściciel sieci dystrybucyjnej jest zobowiązany do wystąpienia do Prezesa URE o wyznaczenie operatora systemu dystrybucyjnego dla tych sieci, przy czym powierzenie pełnienia obowiązków OSD może dotyczyć wykonywania działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji paliw gazowych, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci gazowej jest nie większa niż 100 tys. i sprzedaż paliw gazowych nie przekracza 100 mln m3 w ciągu roku (art. 9h Prawa Energetycznego). We wniosku określa się także obszar, sieci i instalacje, na których będzie wykonywania działalność dystrybucyjna.

OSD może być właściciel sieci dystrybucyjnej, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji lub przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji paliw gazowych, z którym właściciel sieci dystrybucyjnej zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością (art. 9 ust. 3). Powierzenie pełnienia obowiązków operatora systemu dystrybucyjnego może dotyczyć wykonywania działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji gazu, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci nie jest większa niż 100 tys. i sprzedaż paliw gazowych w ciągu roku nie przekracza 100 mln m3. Umowa powinna określać w szczególności obszar, na którym OSD będzie wykonywał działalność gospodarczą, a także zasady realizacji obowiązków, o których mowa w art. 9c Prawa Energetycznego. Wniosek o wyznaczenie OSD właściciel sieci dystrybucyjnej przekaże Prezesowi URE w terminie 30 dni od dnia, w którym właściciel zawarł umowę o powierzenie wykonywania obowiązków OSD. Na podstawie złożonego wniosku OSD wybierał będzie Prezes URE, biorąc pod uwagę jego efektywność ekonomiczną, skuteczność zarządzania systemami gazowymi, bezpieczeństwo dostaw paliw gazowych oraz spełnianie przez operatora warunków i kryteriów niezależności, o których mowa w art. 9d ust. 1-2, a także okres obowiązywania jego koncesji. Prezes może odmówić wyznaczenia OSD podmiotu wskazanego we wniosku, jeżeli przedsiębiorstwo to nie dysponuje odpowiednimi środkami ekonomicznymi lub technicznymi lub nie gwarantuje skutecznego zarządzania systemem, lub nie spełnia warunków i kryteriów niezależności, o których mowa w art. 9d ust. 1-2 Prawa Energetycznego, z zastrzeżeniem art. 9d ust. 7, lub gdy nie został spełniony warunek, o którym mowa w art. 9k. W razie braku stosownego wniosku właściciela sieci dystrybucyjnej, lub odmowy wyznaczenia OSD zgodnie ze złożonym wnioskiem, Prezes URE może wyznaczyć OSD z urzędu, wybierając przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na dystrybucję paliw gazowych (art. 9h ust. 9 Prawa Energetycznego).

Jedną z zasadniczych gwarancji wydzielenia prawnego i funkcjonalnego operatora systemu dystrybucyjnego jest wymóg, aby sieć dystrybucyjna stanowiła własność operatora systemu dystrybucyjnego lub była mu przekazana na podstawie art. 9h ust. 4 Prawa Energetycznego. Oznacza to, że żaden inny podmiot, włączając w to właściciela sieci dystrybucyjnej, nie jest uprawniony do dysponowania, w tym rozporządzania sieciami dystrybucyjnymi ani żadnymi jej elementami w sposób, który naruszałby w jakikolwiek sposób niezależność operatora systemu dystrybucyjnego w wykonywaniu nałożonych na niego obowiązków.



Do pełnienia funkcji operatora OSD partner prywatny będzie musiał uzyskać koncesję na dystrybucję gazu na terenie objętym realizacją Przedsięwzięcia. W tym miejscu należy wskazać, że umowa o PPP może być zawarta pod warunkiem rozwiązującym i zobowiązywać partnera prywatnego do uzyskania w określonym terminie przedmiotowej koncesji. W razie braku uzyskania koncesji przed upływem ustalonego terminu, strony zastrzec powinny sobie prawo odstąpienia od umowy. OSD wyznaczany będzie przez Prezesa URE na wniosek właściciela sieci dystrybucyjnej. W odniesieniu do Przedsięwzięcia stosowny wniosek złoży Gmina (właściciel sieci dystrybucyjnej) już po zawarciu umowy o PPP. Prezes URE będzie miał możliwość odmowy wyznaczenia partnera prywatnego OSD, jeżeli przedsiębiorstwo to nie dysponuje odpowiednimi środkami ekonomicznymi lub technicznymi lub nie gwarantuje skutecznego zarządzania systemem, lub nie spełnia warunków i kryteriów niezależności, o których mowa w art. 9d ust. 1-2 Prawa Energetycznego, z zastrzeżeniem art. 9d ust. 7, lub gdy nie został spełniony warunek, o którym mowa w art. 9k Prawa Energetycznego.

Swoiście dla analizowanego Przedsięwzięcia, z powodu dofinansowania go ze środków RPO Województwa Kujawsko-Pomorskiego, obowiązkiem warunkującym rozliczenie dotacji, będzie osiągnięcie przez stronę prywatną efektu w postaci przyłączenia do sieci 650 rodzin (podpisanie umów na dostawę gazu). Z tego względu kluczowe dla władz Gminy będzie uzyskanie czy i na jakich warunkach partner prywatny/koncesjonariusz podejmie się realizacji tego obowiązku. Istotne, aby zobowiązanie to było 100%, lub aby partner/koncesjonariusz zagwarantował zwrot kwot umniejszających dotację z tytułu ewentualnych korekt związanych z nieosiągnięciem efektu ekologicznego. Jest to poważny element ryzyka projektowego, który koniecznie powinien być poddany teestowi rynku a następnie powinien być przedmiotem zapisów umownych, być może nawet traktowany jako kryterium wyboru koncesjonariusza/partnera prywatnego. Ryzyko nieosiągnięcia zakładanych efektów rzeczowych jest kluczowe. Już na etapie testu rynku należy o gwarancję uzyskania efektu w postaci przyuczy zapytać potencjalnie zainteresowanych udziałem w przetargu. Może się okazać, że sektor prywatny nie będzie skłonny zaakceptować tego rodzaju ryzyka, lub nie da gwarancji rekompensaty utraconych Śródków dotacyjnych. Co więcej może pojawić się postulat specjalnej opłaty za dostępność, jako formy transferu ze strony Gminy na rzecz koncesjonariusza/partnera prywatnego, który dzięki temu będzie mógł zaoferować klientom- indywidualnym odbiorcom gazu warunki przyłączenia na zasadach preferencyjnych. Rozwiązanie to wydaje się nie wymagać będzie zastosowania innej podstawy wyboru strony prywatnej tj ustawy prawo zamówień publicznych na mocy art. 4 ust 2 Ustawy o PPP, co wydaje się niezgodne z modelem współpracy przyjętym na potrzeby aplikacji o środki UE oraz porozumieniem gminnym i umową o współpracy. Uzasadnione ze względu na naturalny dla modelu koncesyjnego wariant podziału ryzyk w tym ryzyka rynkowego i w skrajnym wypadku może skutkować porzuceniem konstrukcji koncesyjnej na rzecz partnerstwa publiczno-prywatnego opartego na opłacie za dostępność, co w konsekwencji ponadto najprawdopodobniej jest finansowo niewykonalny, w świetle koncepcji realizacji Przedsięwzięcia przyjętej na potrzeby aplikacji unijnej. Dopłaty ze strony Gminy są również wątpliwe z racji aktualnej kondycji finansowej Gminy.

  1. Obowiązek przyłączenia do sieci.

Jak to zostało wyżej wskazane na OSD ciążyć będzie obowiązek zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do sieci (art. 7 Prawa Energetycznego). Umowa o przyłączenie do sieci powinna zostać zawarta na zasadzie równoprawnego traktowania, jeżeli istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia do sieci i dostarczania tych paliw, a żądający zawarcia umowy spełnia warunki przyłączenia do sieci i odbioru. Jeżeli przedsiębiorstwo energetyczne odmówi zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, jest obowiązane niezwłocznie pisemnie powiadomić o odmowie jej zawarcia Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki i zainteresowany podmiot, podając przyczyny odmowy. Roszczenie o zawarcie umowy o przyłączenie do sieci będzie przysługiwało jedynie podmiotom posiadającym tytuł prawny do korzystania z nieruchomości, obiektu lub lokalu, do których paliwa gazowe mają być dostarczane. Podstawą do zawarcia umowy będzie wniosek zainteresowanego. OSD jest obowiązany do spełniania technicznych warunków dostarczania paliw gazowych lub energii określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1-4, 7 i 8 Prawa Energetycznego oraz w odrębnych przepisach i koncesji. W wykonaniu obowiązku zapewnienia przyłączenia do sieci OSD jest obowiązane zapewnić realizację i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przyłączania podmiotów ubiegających się o przyłączenie, na warunkach określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1-4, 7 i 8 i art. 46 oraz w założeniach lub planach, o których mowa w art. 19 i 20 Prawa Energetycznego. Za przyłączenie do sieci OSD będzie pobierał opłatę ustaloną na podstawie art. 7 ust. 8 i dalszych Prawa Energetycznego.




1   2   3   4   5   6


©absta.pl 2019
wyślij wiadomość

    Strona główna